解析跨境债权转让
2020-10-14 18:42:00
解析跨境债权转让 来源：中原涉外律师 境外债权人为了收回债权，出于各种考虑，都将债权转让给了在中国内地注册的公司。然后，再由新债权人在国内主张债权。其中，某些跨境债权转让的法律效力受到了内地法院的司
来源：中原涉外律师
境外债权人为了收回债权，出于各种考虑，都将债权转让给了在中国内地注册的公司。然后，再由新债权人在国内主张债权。其中，某些跨境债权转让的法律效力受到了内地法院的司法审查。
根据《合同法》第五十二条及其司法解释二，违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同无效。而《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条规定，强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定为“效力性强制性规定”；第31条规定，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。
而外汇秩序，恰恰关系我国金融安全、市场秩序和国家宏观政策。
那么，跨境债权转让过程中涉及哪些外汇规定？如有违反，是否会导致合同无效？漂洋过海来追债，究竟能否进行债权转让？如何进行债权转让？
例如：ABC（英国）公司与张三公司进行贸易，张三公司拖欠ABC（英国）公司货款200万美元，无力偿还该笔欠款。ABC（英国）公司为了追讨债权，在中国投资成立了ABC（中国）公司，并签署协议将对张三公司的债权零价转让给了ABC（中国）公司。
笔者认为，该债权转让行为不应当受外汇或人民币跨境流动的管理限制。原因在于：首先，基础债权产生于国际贸易，属于经常项目项下产生的跨境债权，根据《外汇管理条例》第五条，国家对经常性国际支付和转移不予限制。其次，ABC（中国）公司通过协议取得了对国内公司的债权，转让后，形成单纯的境内债权债务关系，债务的履行不涉及跨境资金流动。最后，由于债权零价转让，ABC（中国）公司不需要向ABC（英国）公司支付任何的款项，因此，转让行为本身不涉及任何的跨境资金流动。
（2012）沪一中民四（商）终字第329号案件就是这种情形。在该案中，张三公司抗辩称，债权转让协议违反外汇管理条例第十二条之规定，即ABC（英国）公司与ABC（中国）公司之间签订《债权转让协议》属外汇管理条例第五十二条规定中的“经常项目”交易，应当具有“合法、真实的交易基础”。而两公司之间既无业务往来、亦未就该协议支付合理对价，显然无合法、真实的交易基础，属于违反行政法规强制性规定，根据合同法第五十二条之规定，应当认定该《债权转让协议书》无效。对此，一审法院认为，该协议是否违反外汇管理条例第十二条之规定，要看本案是否真正涉及收结汇问题。本案中，ABC（中国）公司诉讼请求第一项现已明确为要求张三公司支付币种为人民币的货款，自然不存在收结汇的问题，张三公司抗辩所依据的外汇管理条例第十二条之规定也自然就丧失了适用于本案的前提。上海市第一中级人民法院维持原判。
本案中，新债权人在诉讼请求中将请求金额明确为人民币，彻底消除了债权的涉外因素。两审法院也支持了债权转让协议的效力。
追问1：如果债权转让有对价，是否影响合同效力？该笔对价如何支付至境外？
如果ABC（中国）公司向ABC（英国）公司支付对价，则属于向境外支付外汇或人民币，购买了一项纯境内的资产（即债权）。《外汇管理条例》对于这一情形没有明确规定，现有的外汇及人民币跨境支付政策也无明确规定。在这种情形下，认为债权转让“违反法律、行政法规效力性强制性规定”，显然没有基础。但是，这一债权转让行为属于资本项目项下的资金跨境流动，在没有政策放开时，资金汇出尚无明确渠道。
追问2：如果ABC（英国）公司向张三公司提供的是借款，合同效力如何？
如果ABC（英国）公司向张三公司提供的是借款，按照《外债管理暂行办法》，签订借款合同之后，张三公司应当进行外债登记；按照《中国人民银行关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》（银发〔2017〕9号，“《全口径通知》”），在跨境融资合同签约后但不晚于提款前3个工作日，应当向国家外汇管理局的资本项目信息系统办理跨境融资情况签约备案。不论是按照《外债管理暂行办法》还是《全口径通知》，在该笔债权转让给境内之时，“外债”实际上即消灭了，应当办理外债变更登记备案或者进行外债登记备案的注销。
但是，办理外债登记备案的义务在于债务人，债务人以自己没有履行法定义务为由主张债权转让不合法，显然不合理。因此，不能单纯基于未办理外债初始登记备案、变更登记备案或注销，主张基础借款合同或债权转让合同无效。
追问3：如果张三公司没有为该笔借款办理外债登记，合同效力如何？
同上，不能单纯基于未办理外债初始登记备案、变更登记备案或注销，主张基础借款合同或债权转让合同无效。但是，如果没有办理初始的外债登记备案，债权人最开始如何将境外资金支付到境内债务人的账户上，就成为一个问题。债务人可能主张，债权人的资金支付违反外汇法规，因此主张合同无效。此处，笔者赞同王轶老师的观点，即应当区分“合同缔约本身违反强制性规定”，还是“合同的履行可能违反强制性规定”，如果是后者，也不应当认定合同无效。
人民法院在审理案件的过程中，通常也会将证明资金支付非法性的举证责任分配给债务人一方。如（2019）最高法民申5610号债权转让合同纠纷再审审查案件中，最高人民法院认为，“债务人XX主张跨境汇款行为是违法行为，但是根据一审、二审已经查明的事实，XX没有提交证据证明张治平存在该种行为并且该行为已经受到行政处罚或者刑事责任追究，故XX主张《委托理财协议书》所涉债权不合法的理由不能成立。”
例如：XYZ香港公司与MN泰国公司之间进行国际贸易，MN泰国公司拖欠XYZ香港公司公司货款200万美元，中国公民刘二为该笔债务提供了连担责任保证，后债务人与保证人无力偿还该笔欠款。XYZ香港公司为了追讨债权，将对MN泰国公司的债权零价转让给了其在中国内地的母公司XYZ中国公司。
根据《外汇管理条例》第十七条，境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。该条款并未对“向境外直接投资”进行定义，是否也包括投资境外债权？而按照现有规定，向境外进行股权投资（ODI）需要进行备案，境外放款需要进行放款额度登记；那么购买境外债权，是否也应当履行一定的外汇登记备案手续呢？该案例中，XYZ中国公司虽是零价受让XYZ香港公司对MN泰国公司的债权，但是，其获得的跨境债权，可能在还款时产生跨境的外汇流入；在没有登记备案的情况下，该债权转让的效力是否有效？
首先，“向境外直接投资”通常理解为仅限于股权投资，不包括购买境外债权。其次，与上文逻辑相同，应当区分“合同缔约本身违反强制性规定”，还是“合同的履行可能违反强制性规定”，如果是后者，也不应当认定合同无效。最后，本案例中，如果零价转让债权，且新债权人通过国内保证人履行保证责任实现了债权，则根本不涉及资金的跨境流动，以违反外汇规定为由认定合同无效确实不妥。在河南省高级人民法院近期审理的类似案件中，人民法院也认定了类似债权转让行为的有效性。
通过研读各地、各级人民法院的相关判例，在没有明确证据证明涉及非法跨境资金流动的情况下，人民法院均倾向于支持跨境融资、跨境债权转让的法律效力。既然没有非法证据，外汇管理规定不应当成为债务人推卸责任的挡箭牌。这一点，想必也是法院审理思路的初衷。
另一方面，作为债权人，如果希望进行跨境债权的转让，除了要尽可能确保转让效力外，还需要考虑管辖、执行、跨境担保、对价、所得税等一列问题，这些问题在后续的司法程序或债务重组、和解过程中都有可能涉及。建议三思而后动，有谋则无虑。
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