申请开立独立保函的风险防范与救济

来源：高杉LEGAL

题问：对于交易中开立独立保函的风险，申请人应如何防范与救济？

申请开立独立保函的风险防范与救济

作者｜王菡（重庆律师，非诉与公司法、合同法类诉讼业务，微信号：whhNancy2016）

独立保函是合同履约担保的一种方式，相较于一般的履约保函具有较高的特殊性，主要体现在独立保函是金融机构出具的独立于基础交易的承诺，只要受益人提供的单据与保函要求表面一致，即可请求开立人无条件付款。

基于独立保函的特殊性，申请开具独立保函的一方面临的风险是否可控？在交易双方存在争议时，申请人对于受益人的支付请求应如何应对？本文从独立保函申请人可能面临的法律风险出发，结合独立保函的相关规定及司法实践中的裁判思路，为在商事交易中申请开立独立保函的一方有效控制风险提供参考。

一、独立保函的相关规定

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2016〕24号，以下简称《独立保函规定》）作为专门为审理独立保函纠纷制定的司法解释，在第1条第1款中明确定义了独立保函的概念：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”

《独立保函规定》第3条规定：“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。”

《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）第54条“独立担保”也对独立保函与一般担保进行了区分，明确以下几点：（1）强调独立保函不具有一般担保的从属性；（2）独立保函纠纷案件依据《独立保函规定》处理；（3）独立保函的开立人应当是银行或者非银行金融机构，须符合《独立保函规定》第1条、第3条的规定；（4）独立保函在国际、国内商事交易均可适用。

二、独立保函开立人付款的条件

根据《独立保函规定》第1条第1款规定，独立保函开立人付款的条件为“受益人请求付款并提交符合保函要求的单据”，第2款中明确：前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件；第6条第1款规定“受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持”。

由此可见，开立人对受益人提交的付款凭据仅进行形式审查，《独立保函规定》对受益人应当提交的单据类型进行了列举，但并未限制所需单据类型，所需单据类型取决于保函载明的付款要求。

根据前述规定，即使保函载明的付款条件仅包括“受益人的书面通知”，独立保函仍应被认定为有效。如在最高人民法院（2018）最高法民终417号中国电力工程有限公司、中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司信用证纠纷二审民事判决书中，经法院查明，保函载明“我行在收到受益人书面通知后，无论申请人是否提出异议，我行即在3个工作日内无条件地将受益人提出的、不超过保函总金额的款项，按受益人要求的方式支付给受益人”，一审法院认为“从该条约定的内容来看，不能明确指明书面通知包括的内容或单据的名称……本案所涉履约保函依法不应认定为《独立保函司法解释》中所称的独立保函”，但最高人民法院的二审判决则认为该案涉保函“已经明确载明受益人请求付款时应当提交的单据，是由受益人法定代表人或授权委托人签字并加盖单位公章的书面索赔通知……一审判决认定案涉保函不是独立保函，没有事实及法律依据”。

三、独立保函申请人的风险

虽然《独立保函规定》第12条、13条规定了“独立保函欺诈”作为保护申请人的保函止付机制，但在保函欺诈之诉中，法院通常难以对保函涉及的基础交易事实进行仔细、全面地审查，主张保函欺诈的一方当事人将承担证明受益人欺诈行为的举证责任，这是独立保函作为“先付款、后争议”债权保障机制的主要特征之一。

因独立保函具有“独立性”、“见索即付”、“先付款、后争议”的特点，作为开立人的金融机构向受益人赔付后有权依据《独立保函规定》第9条之规定向保函申请人追偿。只要受益人提交的单据与保函一致，开立人在付款后向保函申请人追偿的请求将会得到支持。故申请开立独立保函的一方将承担较高的风险，即受益人在明知自身没有付款请求权，或双方违约赔付责任尚存争议时仍向开立人请求赔付，从而导致开立人赔偿后向保函申请人追偿。

四、独立保函申请人的救济途径

（一）申请中止支付

1、申请中止支付的条件

《独立保函规定》第12条、第13条规定了独立保函欺诈行为下的中止支付机制，第12条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（1）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（2）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（3）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（4）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（5）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。”

第13条规定“独立保函的申请人、开立人或指示人发现有本规定第12条情形的，可以在提起诉讼或申请仲裁前，向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院申请中止支付独立保函项下的款项，也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请”。

结合第14条之规定“人民法院裁定中止支付独立保函项下的款项，必须同时具备下列条件：（1）止付申请人提交的证据材料证明本规定第12条情形的存在具有高度可能性；（2）情况紧急，不立即采取止付措施，将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害；（3）止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保 ”，独立保函申请人认为受益人存在保函欺诈行为时，可提交相应证据材料，向法院申请裁定中止支付。

2、申请中止支付的主体、时间及管辖法院

根据前述规定，独立保函申请人、开立人或指示人认为独立保函受益人存在“保函欺诈”行为时，可向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院申请中止支付独立保函项下的款项，可以在提起诉讼或申请仲裁前，也可以在诉讼或仲裁过程中提起申请。

（二）提起独立保函欺诈之诉

在向法院申请中止支付的同时，申请人亦可对受益人提起独立保函欺诈之诉，请求判令开立人终止支付。根据《独立保函规定》第12条对“保函欺诈”行为的界定，在笔者检索的最高法裁判案例中，相较于第1-3项，申请人主张受益人存在第4、5项欺诈行为的情形更为常见。在这些案例中，法院审查受益人是否存在第4、5项欺诈行为的相关因素包括：1、受益人提供的请求付款的单据是否符合保函要求；2、受益人是否具有初步证据证明申请人的违约行为；3、受益人本身的违约行为；4、保函申请人与受益人有关案件基础交易关系的诉讼或仲裁程序。

1、受益人提供的请求付款的单据是否符合保函要求

在保函欺诈纠纷中，法院均会对受益人提供的付款单据是否符合保函要求进行认定。《独立保函规定》第7条规定审单标准为“人民法院在认定是否构成表面相符时，应当根据独立保函载明的审单标准进行审查；独立保函未载明的，可以参照适用国际商会确定的相关审单标准。单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面上不完全一致，但并不导致相互之间产生歧义的，人民法院应当认定构成表面相符”。

如保函载明的付款单据未包含申请人违约的初步证据，则法院在审查函、单一致性时通常不会要求受益人提供。如在最高人民法院（2019）最高法民终349号中国水利水电第四工程局有限公司、中工国际工程股份有限公司信用证欺诈纠纷二审民事判决书中，法院认为：“案涉保函未载明审单标准，在认定是否构成表面相符时，可以参照URDG758确定的审单标准……URDG758第19条a项规定：‘担保人应仅基于交单本身确定其是否表面上构成相符交单’。”

在最高人民法院（2019）最高法民终414号印度ＧＭＲ卡玛朗加能源公司、印度国家银行班加罗尔分行信用证欺诈纠纷二审民事判决书（以下简称“卡玛朗加能源公司案二审判决书”）、（2019）最高法民终349号中国水利水电第四工程局有限公司、中工国际工程股份有限公司信用证欺诈纠纷二审民事判决书中，因保函载明受益人须提供的单据是书面索赔通知或书面付款，该等判决书据此认为受益人无须提供申请人违约的初步证据作为付款单据。

2、受益人是否具有初步证据证明保函申请人的违约行为

《独立保函规定》第18条赋予了人民法院在审理保函欺诈纠纷时审查认定基础交易事实的职权：“人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件或处理止付申请，可以就当事人主张的本规定第12条的具体情形，审查认定基础交易的相关事实。”但措辞为“可以”而非“应当”审查，最高人民法院（2017）最高法民申4754号中国工商银行股份有限公司义乌分行、中国技术进出口总公司信用证欺诈纠纷再审审查与审判监督民事裁定书、（2017）最高法民再134号东方置业房地产有限公司、安徽省外经建设（集团）有限公司信用证欺诈纠纷再审民事判决书（以下简称“（2017）最高法民再134号东方置业案再审判决书”）均在“本院认为”部分的说理中明确对基础交易审查应坚持有限和必要原则，明确人民法院可以根据案件的具体情况决定是否审查基础交易相关事实，而不是必须审查基础交易的相关事实。

在“有限审查”的原则下，多数判决对受益人是否具有初步证据进行了审查，而此种审查往往是浅层次的，如受益人提供的证据足以表明受益人有理由认为对方违约，而申请人又未能提供相反证据的，则据此可排除受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的保函欺诈行为。亦有部分判决并未对基础交易的债务人是否负有付款或赔偿责任进行审查，如前文提到的卡玛朗加能源公司案二审判决书认为“本案基础合同的争议正在仲裁审理阶段，基础交易的债务人是否负有付款或赔偿责任应由仲裁裁决认定”，江苏省高级人民法院（2013）苏商外终字第0006号江苏太湖锅炉股份有限公司与卡拉卡托工程有限公司二审民事判决书认为“对于双方存在争议较大而且需要由对基础合同有管辖权的司法或仲裁机构裁决予以确定的事实，则不应在欺诈纠纷中越权予以认定”。

在（2017）最高法民再134号东方置业案中，经查明，开发商东方置业公司与承包方外经集团公司、施工方外经中美洲公司签订了《哥斯达黎加湖畔华府项目施工合同》（下称“《项目施工合同》”），外经集团公司向建行安徽省分行提出申请，并以哥斯达黎加银行作为转开行，向作为受益人的东方置业公司开立履约保函，保证事项为《项目施工合同》所涉项目，合同履行期间，外经中美洲公司向哥斯达黎加建筑师和工程师联合协会争议解决中心（以下简称“哥斯达黎加联协会”）提交仲裁请求，以东方置业公司拖欠工程款构成严重违约为由要求解除合同并赔偿损失，此后，外经中美洲公司又向一审法院提起保函欺诈纠纷诉讼。在保函欺诈纠纷一审审理期间，哥斯达黎加联协会裁决认定东方置业公司在履行合同过程中严重违约。据此，一、二审判决均以哥斯达黎加联协会作出的仲裁裁决书并未认定外经中美洲公司存在严重违约问题为由，认定东方置业公司要求支付保函项下款项无合理依据，构成欺诈。

最高人民法院的再审审理对保函欺诈的举证责任及证明标准进行了明确，并纠正了一、二审判决作出的东方置业公司构成保函欺诈的结论，再审判决书中表述：“外经集团公司主张东方置业公司的行为构成独立保函项下的欺诈，应当提交证据证明东方置业公司在实现独立保函时具有下列行为之一：1.为索赔提交内容虚假或者伪造的单据；2.索赔请求完全没有事实基础和可信依据。本案中，保函担保的是“施工期间材料使用的质量和耐性，赔偿或补偿造成的损失，和/或承包方未履行义务的赔付”，意即，保函担保的是施工质量和其他违约行为。因此，受益人只需提交能够证明存在施工质量问题的初步证据，即可满足保函实现所要求的“说明执行保函理由的证明文件”。本案基础合同履行过程中，东方置业公司的项目监理人员JoseBrenes和MauricioMora于2012年1月23日出具《项目工程检验报告》。该报告认定了施工项目存在“施工不良”、“品质低劣”且需要修改或修理的情形，该《项目工程检验报告》构成证明存在施工质量问题的初步证据……外经集团公司对JoseBrenes和MauricioMora均为发包方的项目监理人员身份是明知的，在其出具工程检验报告并领取工程款项时对JoseBrenes和MauricioMora的监理身份是认可的，其以自身认可的足以证明JoseBrenes和MauricioMora监理身份的证据反证JoseBrenes和MauricioMora出具的《项目工程检验报告》虚假，逻辑上无法自洽，本院不予支持。因外经集团公司未能提供其他证据证明东方置业公司实现案涉保函完全没有事实基础或者提交虚假或伪造的文件，东方置业公司据此向哥斯达黎加银行申请实现保函权利具有事实依据。”

由此可见，在保函欺诈之诉中，受益人应对其申请支付保函款项的初步证据进行举证，而证明受益人构成保函欺诈的举证责任则在于申请人一方，且证明标准须达到“足以证明受益人为索赔提交内容虚假或者伪造的单据或受益人的索赔请求完全没有事实基础和可信依据”。

3、受益人本身在基础交易中的违约行为

《独立保函规定》第14条第2款亦规定“止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的，人民法院不予支持”，笔者检索的多份最高法裁判文书均认为受益人本身在基础交易关系中负有赔偿责任与受益人构成保函欺诈之间不存在必然的因果关系。如前文中的（2017）最高法民再134号东方置业案再审判决书明确“即使生效判决或者仲裁裁决认定受益人构成基础合同项下的违约，该违约事实的存在亦不必然成为构成保函欺诈的充分必要条件。”因此，受益人本身在基础交易中有无违约行为对其构成保函与否不产生直接影响。

4、保函申请人与受益人有关案件基础交易关系的诉讼或仲裁程序

如保函申请人与受益人有关案件基础交易关系的诉讼或仲裁程序尚在进行中，保函欺诈之诉的审理不会因此而中止，只要相关争议解决程序尚未做出基础交易债务人没有付款或者赔偿责任的最终认定，法院将根据在保函欺诈之诉中查明的事实认定受益人是否存在保函欺诈行为。如前所述，法官对是否审查基础交易关系有一定的自由裁量权，如基础合同的争议正在诉讼、仲裁程序中进行审理，则法官可能因此而选择不再审查基础交易的债务人是否负有付款或赔偿责任，从而认定受益人基于申请人的违约行为，按照保函要求提出索赔的行为不构成欺诈。

如已有法院判决或仲裁裁决认定受益人构成基础合同项下的违约，该违约事实不会成为保函受益人“欺诈”的充分必要条件，只有在相关争议解决程序做出了基础交易债务人没有付款或者赔偿责任的最终认定时，法院才会据此认为受益人构成保函欺诈。

（三）就保函所涉基础交易提起诉讼或仲裁

《独立保函规定》第12条在第3项中明确“法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的”，则可据此认定受益人对保函开立人的付款请求行为构成保函欺诈。因此，保函申请人在申请止付、提起保函欺诈之诉之前或同时，可就保函所涉基础交易提起诉讼或仲裁。

由于对保函欺诈的认定将产生实质性影响的因素是“法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人有无付款或赔偿责任”，在保函欺诈之诉判决时，基础交易的争议解决程序主要的审理情况包括：1、认定基础交易债务人有付款或赔偿责任；2、认定基础交易债务人无付款或赔偿责任；3、基础交易尚在诉讼或仲裁程序审理中。

第1、2种情况将会直接导致保函欺诈之诉对是否构成保函欺诈作出认定。如诉讼或仲裁认定基础交易债务人有付款或赔偿责任，将大大降低保函申请人在保函欺诈之诉中的胜率，在此种情况下，保函申请人可通过对基础交易关系上诉、再审程序获得救济，或在保函欺诈之诉中证明受益人存在《独立保函规定》第12条规定的其他保函欺诈行为。

在第3种情况下，由于保函欺诈之诉审理时基础交易争议程序尚未作出裁判，如保函欺诈之诉认定受益人不存在保函欺诈行为，但此后基础交易的争议程序反而作出基础交易债务人无付款或赔偿责任的裁判，则保函申请人可将该项认定其无付款或赔偿责任的裁判文书作为新证据，对保函欺诈之诉提起上诉或申请再审。

（四）申请开立保函时的风险防范

综上，独立保函具有独立性、见索即付的特性，在保函申请人与受益人发生兑付纠纷而对保函法律关系提起诉讼时，法院审查受益人是否有权请求付款的重点在于其提供的单据与保函要求是否表面一致，以及是否存在“欺诈例外”的情况。

因此，保函申请人在向受益人开立独立保函时应当充分意识到独立保函是一种对受益人有利，而对自身风险较高的履约担保方式，在向金融机构申请开立保函时可重点关注以下条款，以控制自身风险：

第一，关注独立保函载明的受益人请求付款的单据要求。函、单“表面相符”是开立人判断是否应向受益人付款的首要条件，如保函仅载明受益人提交单方违约声明、付款请求书即可要求开立人支付的，则开立人无义务审查受益人提交的单据能否初步证明申请人的付款义务，同时，在保函欺诈之诉中，除非有充分的证据表明申请人无付款或赔偿义务，法院亦可自由裁量是否对申请人的违约行为或赔偿义务进行详细认定。

参考《独立保函规定》第1条第2款的规定，从控制风险的角度，在申请开立独立保函可设定更为严格的付款条件时，除付款请求书、违约声明外，可在保函中载明申请人还需提交第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件，或根据双方基础交易合同确定的可初步证明申请人存在违约行为的其他单据。

第二，明确独立保函是否适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则。如独立保函明确约定适用《见索即付保函统一规则》，则法院将以此作为认定保函开立、修改、索赔条件、担保人的审核义务的直接依据。

第三，审慎确定独立保函的生效日期、生效条件、受益人索赔的有效期、最高索赔金额等重要条款。

因申请开具独立保函的一方在基础交易关系中可能处于相对弱势地位，因此，申请开立独立保函时应综合考虑上述相关条款并经双方谈判磋商确定。

五、结语

基于商事交易中开具的独立保函独立于基础交易的特性，受益人的利益将得到较高程度的保障，而对开立人而言则存在较高的风险。作为独立保函开立人一方，为避免在发生独立保函纠纷时过于被动，应当对开立独立保函的风险有充分的认识，并做到事前尽力降低风险、事后及时有效救济。