作为中国境内企业在境外融资时采用的一项增信措施，“维好协议”一般由境内企业、境外融资主体以及债权人共同签署，其中境外融资主体通常为境内企业在香港特别行政区或开曼群岛搭建的特殊目的实体（SPV），不从事任何经营活动，仅为境内企业融资目的而搭设。在典型的“维好协议”下，三方的权利义务安排为：由债权人认购境外融资主体发行的融资工具（股票/债券），而境内企业承诺为境外融资主体提供流动性支持、促使境外融资主体净值为正或努力维持其偿债能力。同时，“维好协议”往往特别约定，境内企业的上述义务并不构成一项保证，境内企业也不因上述承诺对境外融资主体承担连带清偿责任。

根据《中华人民共和国担保法》（以下简称“《担保法》”）第六条，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。而参考即将生效的《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第六百八十一条，保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。

结合“维好协议”的一般约定，境内企业往往仅承诺为其境外融资主体提供增信支持。不同于传统的清偿义务或代为履行，此项承诺并不存在“当融资主体不履行债务时，对未履行部分承担清偿责任”的意思表示，而关于提供流动性支持及偿债能力支持的承诺也无法被解释为承担连带清偿责任或代为履行合同的承诺。不仅如此，为了规避境内企业对外提供担保时的监管[1]，“维好协议”中通常还设置有“明确不构成保证”的条款。因此，综合上述法律规定和“维好协议”内容，“维好协议”项下的增信义务很可能难以被认定为《担保法》或未来《民法典》所规定的保证责任。

目前，我们尚未通过公开渠道检索到境内法院有关“维好协议”效力认定的生效判决，上海金融法院在本次认可和执行香港特别行政区法院生效判决的裁定中，亦未涉及“维好协议”的性质认定。在裁判理由中，上海金融法院认为，根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（以下简称“《认可和执行判决安排》”）第九条第一款，认可和执行香港特别行政区生效判决的审查标准仅限于程序事项，案涉“维好协议”在境内法律效力系实体法问题，不属于案件审查范围。根据“维好协议”，香港特别行政区法院对双方争议具有专属管辖权。此外，由于香港特别行政区法院判决的认可与执行并不涉及内地不特定多数人的利益，原审缺席判决并未违反正当程序保障，认可和执行该缺席判决本身亦不构成对内地公共利益的违反。因此，上海金融法院裁定认可和执行香港特别行政区法院作出的民事判决[2]。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(三)》（以下简称“《破产法司法解释三》”）第七条之规定，已经生效法律文书确定的债权，管理人应当予以确认。该集团破产清算案中，鉴于境外债权人在香港特别行政区取得的胜诉判决已获上海金融法院承认，因此该境外债权人申报的债权有望获得确认。但是，如前文所述，在近期其他破产案例中，管理人对于债务人为其债券承担“维好义务”申报的普通债权均未予确认。对于其他未获境外司法判决/仲裁确认且经境内法院认可和执行的“维好协议”债权人，其基于“维好协议”主张的债权能否获得管理人确认，仍存在较大不确定性。

据统计，目前约15%的存续中资企业境外债券附有“维好协议”，涉及债券规模约930亿美元，其中大部分发行于2016年-2017年（390亿美元），将集中在未来36个月内到期[3]，因此，相关债券的偿付情况和“维好义务”值得持续关注。

综上所述，“维好协议”较难被评价为现行法项下的保证责任；上海金融法院的承认裁定未触及“维好协议”的法律性质评价；在破产法律实践中，债权人基于“维好协议”申报的债权存在被管理人否认的实例。因此，在债权人权益保护的角度，如何在破产程序启动前规避风险、如何在破产程序中主张债权，是下文着重探讨的问题。

尽管“维好义务”是否能被认定为保证责任尚存疑问，但“维好提供方”向债权人作出的“维好承诺”是该类融资活动得以开展的保障，债权人对“维好提供方”义务之履行存在合理信赖，故“维好提供方”不可也不应全然游离于合同义务之外。本文认为，在合同条款充分、细化的前提下，“维好协议”债权人仍然可向“维好提供方”主张中国法项下的违约责任或履行差额补足义务。此外，“维好协议”债权人在“维好提供方”破产程序前如取得香港特别行政区胜诉判决或境外仲裁裁决，可依据《认可和执行判决安排》以及《相互执行仲裁安排》规定的流程，可进一步减少实践中对“维好协议”性质争议造成的不确定风险。

即使在“维好义务”不够成保证责任的情况下，“维好协议”中仍然可以设置违约责任条款，即约定若“维好提供方”不履行“维好协议”约定的“维好义务”，则“维好提供方”应当向债权人承担违约责任。此外，建议对违约赔偿金作出进一步明确约定，如违约赔偿金应当等同于“维好提供方”全面履行“维好义务”情况下应当支付的金额。

“维好协议”通常仅规定“维好提供方”对融资主体的流动性支持义务、偿债能力维持义务或促使融资主体保有一定的净资产的义务。为进一步锁定“维好提供方”的责任，可以约定“维好提供方”需对债权人未获清偿的部分承担差额补足义务。注意，相关约定应避免形成保证的意思表示，否则可能触发“内保外贷”的监管要求风险。依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）（法[2019]254号）第91条之规定：“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”据此，本文认为，既然“维好协议”之本质目的在于填平债权人之损失，故可以多种形式约定“维好提供方”的差额补足义务，例如，当“维好提供方”无法满足特定的增信义务时，需以一定价格回购融资主体发行的股票/债券、或约定融资主体未达到一定收益时的投资补偿条款。

如前文所述，在境内司法实践对“维好协议”的性质判定尚不明朗的情况下，债权人在争议解决条款中可优先选择境外诉讼（考虑到司法承认和执行的便捷，建议选择香港特别行政区）或仲裁。同时，根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《企业破产法》”）第二十一条及《全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要》（法发[2008]8号）第五条的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼（包括涉港澳商事诉讼）只能向受理破产申请的人民法院提起。因此，参考前述集团破产清算案中上海金融法院裁定案例，在维好提供方发生破产事件之前取得胜诉判决或仲裁裁决并启动境内承认程序是风险防范途径之一。

“维好提供方”进入破产程序后，“维好协议”债权人有权依据《企业破产法》向管理人申报债权。如果管理人经审查后不予确认“维好协议”债权人申报的债权，该债权人则可依法提起债权确认之诉或仲裁：

《企业破产法》第五十八条规定：“依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。”《破产法司法解释三》第八条规定：“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼……”以及《全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要》第五条规定：“人民法院受理破产申请后，即使该人民法院不享有涉外民商事案件管辖权，但根据《企业破产法》第二十一条的规定，有关债务人的涉港澳商事诉讼仍应由该人民法院管辖。”由上述法律法规可知，尽管实践中“维好协议”通常约定境外法院管辖，但有关“维好协议”的债权确认之诉只能在债权人核查债权表并向管理人提出异议但无果后，向破产受理法院提出。

关于破产程序中异议债权的争议解决机制，《破产法司法解释三》第八条进一步规定：“……当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。”因此，如果各方关于“维好协议”的争议解决方式为境外仲裁，则“维好协议”债权人可按照约定提起仲裁。

1. 债权提交核查之前的境外诉讼问题

“维好提供方”进入破产程序后，“维好协议”债权人能否不经债权申报，或虽然进行债权申报但在管理人将审查结果提交债权人会议核查之前，向“维好协议”中约定的境外法院提起诉讼呢？

如上所述，根据《企业破产法》第二十一条和《全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要》第五条之规定，法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼（包括涉港澳商事诉讼）只能向受理破产申请的法院提起。然而，《企业破产法》及《全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要》并不当然具备域外效力，《企业破产法》第五条也只规定了境内破产程序对债务人的域外财产发生效力，并未及于有关债务人的诉讼程序，《认可和执行判决安排》也明确规定不适用于破产案件。因此，理论上境内破产程序启动后，债权人仍可基于与债务人之间的管辖约定在境外对债务人提起诉讼。

在北京某集团破产重整案中，曾有两家境外基金公司以债权人之身份，破产受理后，向美国纽约州法院提起对债务人的诉讼。随后，管理人基于《美国破产法》第15章向美国纽约南区破产法院申请承认该集团在中国的破产重整程序的效力，从而中止前述两家基金公司在美对该集团提起的诉讼。经审查和听证，美国纽约南区破产法院签署命令，承认洛娃集团在中国的破产重整程序的效力，中止了债权人在美对洛娃集团提起的诉讼[4]。

在上海某集团破产清算案中，为阻止境外债权人扣押该集团在香港特别行政区的资产，管理人向香港特别行政区高等法院提出了认可境内破产程序的申请。经审查，香港特别行政区高等法院认可了该集团在中国内地的破产清算程序以及该案破产管理人身份，并在令状中特别指出，非经由香港特别行政区高等法院特别许可，凡该集团处于中国内地的破产清算程序中，于香港特别行政区高等法院之管辖范围内，除管理人外的任何他人不得提起与该集团相关的诉讼[5]。

综上，如果“维好协议”的债权人在“维好提供方”破产受理之后，向境外法院提起诉讼，有一定可能性境内管理人向境外法院提出承认境内破产程序效力的申请。一旦境外法院承认了境内破产程序，则按照《企业破产法》关于债务人诉讼“由破产受理法院集中管辖”的规定，相关境外法院不会继续审理关于“维好提供方”的诉讼，从而衔接《企业破产法》、《破产法司法解释三》以及《九民纪要》的规定，债权人需向管理人申报债权，并在对管理人的解释或调整仍有异议的情况下，方能向受理破产案件的境内法院提起债权确认之诉。

2. 债权提交核查之前的仲裁问题

《企业破产法》第二十一条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。对于是否仍可按约定提起仲裁，法律及司法解释均无明确规定。实践中倾向于认为如约定有仲裁条款，债权人有权在破产受理后仍按照约定申请仲裁。

从“维好协议”适用于境外仲裁的情形来看，正如上文对于在境外对“维好提供方”提起诉讼的分析，如果“维好协议”各方约定由境外仲裁机构管辖，我们倾向于认为债权人可以在境外对“维好提供方”提起仲裁。在此情况下，境内管理人向境外仲裁机构申请承认境内破产程序后，终止境外仲裁程序的可能性不高，也有待今后相关案例对该等情况下仲裁适用问题的研究进一步补充论证。