VIE架构企业实施集中的反垄断风险
2020-12-16 10:37:00
VIE架构企业实施集中的反垄断风险 来源：上海博京律师事务所 2020年12月14日，市场监管总局公布了三起未依法申报违法实施集中案的行政处罚决定书，涉及阿里、阅文和蜂巢等多家知名互联网企业的收购
2020年12月14日，市场监管总局公布了三起未依法申报违法实施集中案的行政处罚决定书，涉及阿里、阅文和蜂巢等多家知名互联网企业的收购交易，对涉及VIE架构的平台经济领域企业交易正式打响反垄断第一枪。
在此次执法后的答记者问中，市场监管总局反垄断局主要负责人明确强调：“涉及协议控制架构的经营者集中，无论收购方还是被收购方涉及协议控制架构，均属于经营者集中反垄断审查范畴，在实施前应当依法申报，未经申报批准，不得实施集中。”
一、企业在实施涉及VIE架构的经营者集中时应当依法进行申报
“VIE”是可变利益实体的缩写(Variable Interest Entities)。VIE结构或者称VIE架构，属于“协议控制”，即不通过股权控制实际运营公司，而通过签订各种协议的方式实现对实际运营公司的控制及财务的合并。由于现行反垄断法并未明确规定VIE架构的经营者在实施集中时是否需要申报以及其营业额如何计算的问题，这使得VIE架构公司往往选择不进行申报。
2020年11月，市场监管总局发布了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》，其中第十八条明确规定：“涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”由此可见，VIE架构的经营者在实施集中时应当依法进行申报，本次执法正是市场监管总局对这一要求的有力申明。
另外，根据《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》第十九条的规定，平台经济领域未达到申报标准的经营者集中具有以下情形，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果，国务院反垄断执法机构将依法进行主动的调查处理：（一）参与集中的一方经营者为初创企业、新兴平台；（二）参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低；（三）相关市场集中度较高，参与竞争者数量较少；（四）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的其他情形。由此可见，即使未达到申报标准，具有上述四种情形的企业也应当依法进行申报以规避法律风险。
二、各行业头部企业将成为执法重心，互联网企业首当其冲成为焦点
根据《反垄断法》第四十八条的规定，经营者违法实施集中的，其处理方式包括恢复到集中前的状态以及五十万元以下的罚款——此次执法中，三起案件的处罚决定均为罚款五十万元，均达到了顶格处罚。
对此，总局负责人指出：“上述几家企业在行业内影响力较大，投资并购交易较多，拥有专业的法律团队，应当熟悉经营者集中申报制度，但未能主动申报，影响较为恶劣，因此决定在法律规定范围内予以顶格处罚，希望达到查处一批案件、规范一个行业的目的。……上述三个案件的处罚，打消一些企业可能存在的侥幸和观望心理，产生相应的威慑效果。通过对未依法申报案件的查处，还能够促使企业依法申报经营者集中，防止企业借助并购形成垄断，或通过收购中小企业等方式扼杀潜在竞争对手，阻碍创新，促进整个行业的健康发展。”
另一方面，相对于传统行业，互联网行业商业模式多变，交易结构和竞争生态都很复杂，而VIE架构是中国互联网企业到海外资本市场上市、融资最常用的企业架构。随着互联网产业体量日渐膨大，市场资源加速向头部企业集中，为了避免形成诸侯割据的垄断局面，保护消费者利益，反垄断执法机构对互联网企业的监管正由宽松走向严格，从笼统变得明确。
总局负责人在答记者问中非常明确地表达出市场监管总局对互联网领域反垄断监管的高度重视，并希望此次执法可以向社会释放加强互联网领域反垄断监管的信号。无独有偶，今年1月发布的《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》第二十一条明确了互联网经营者市场支配地位认定标准，第五十五条则将经营者未依法申报即实施集中的罚款数额提高到上一年度销售额百分之十以下。这一变动的目的在于加大违法成本、增强法律威慑力，从而敦促企业在日常经营、投资交易及应对执法等方面加强反垄断合规，也足以见得反垄断执法机构对于互联网企业的监管正逐步升级。
三、反垄断执法新常态趋势明显，加强合规管理是应有之义
在立法层面，市场监管总局积极推动《反垄断法》修订工作，已经出台了《禁止垄断协议暂行规定》《禁止滥用市场支配地位暂行规定》《经营者集中审查暂行规定》等3部规章，制定了《经营者反垄断合规指南》等5部指南，细化反垄断法律制度，并结合行业特点对互联网等新经济业态法律适用问题有针对性地作出了规定，企业应当严格遵守。另外，十一月发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》已经完成公开征求社会公众意见，正在根据征求意见情况进行修订。
在执法层面，总局负责人表示，今年上半年，市场监管总局已审查并无条件批准涉及协议控制结构的经营者集中申报案件——明察哲刚与环胜信息新设合营企业案，正在依法审查广州虎牙科技有限公司与武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司合并等涉及协议控制架构的经营者集中申报案件。这体现了反垄断监管的规范化倾向，体现了国家加强监管的决心，反映了反垄断执法将进入新常态的必然趋势。
在日常经营活动中，企业应当加强对其经营行为的合规管理，明确反垄断合规管理部门，认真学习反垄断法律规定，加强对员工的反垄断培训，定期开展反垄断合规自查，建立企业内部激励和奖惩措施，确保企业和员工的行为依法合规。同时，企业在实施集中时，如符合申报条件，则应当积极依法申报经营者集中，配合反垄断执法机构依法履行职责，不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查。
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