《外商投资安全审查办法》之解读

来源：大成律师事务所

在深圳经济特区建立40周年庆祝大会上，习总书记强调：“越是开放越要重视安全，统筹好发展和安全两件大事，增强自身竞争能力、开放监管能力、风险防控能力。”基于对国家安全的审查与控制，12月19日，国家发展改革委、商务部联合发布《外商投资安全审查办法》（下称《安审办法》），《安审办法》将于公布之日起三十日后正式施行。

《安审办法》颁布的背景

（一）国内背景

中国坚持对外开放的基本国策，鼓励外国投资者依法在中国境内投资。国家实行高水平投资自由化便利化政策，建立和完善外商投资促进机制，营造稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境。在鼓励外商投资、促进经济发展的同时，如何维护国家安全，一直是我国外商投资管理制度的关键问题。美加净牙膏、中华牙膏、南孚电池、小护士、乐凯胶卷、乐百氏等知名品牌先后被外资收购。同时，在一些涉及到国家安全的重要产业，我们也存在外商投资准入负面清单。

为平衡国家安全与鼓励外资，2020年1月1日实施的《外商投资法》第三十五条规定，国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。根据此条规定，国家发展改革委、商务部联合发布《安审办法》。

（二）国外外资审查

对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查是国际通行的外资管理制度。许多国家限制甚至禁止外商对影响或者可能影响国家安全的产业的投资，如能源、电信、其他公用事业和军事：韩国贸易、工业和能源部根据《外国人投资促进法》，颁布《关于外商投资和技术引进的规定》，对外国人投资进行了限制，包含了限制外商投资的负面清单；印度尼西亚禁止外商投资酒业和赌场；印度要求达到500亿印度卢比的投资应当通过政府部门的审批；美国设立了外商投资委员会（CFIUS），调查可能影响国家安全的外商对美国企业的收购。近年来，因中美贸易战的影响，CFIUS对于中国企业并购美国企业的审查更为严格，仅2018年, 蚂蚁金服收购 MoneyGram、中青芯鑫收购 Xcerra、中国重汽收购 UQM 等多起中国对美投资因 CFIUS 审查的原因而被迫终止。今年，CFIUS也以涉及的潜在国家安全风险为由审查TikTok。

《安审办法》的主要内容

《安审办法》以《外商投资法》《国家安全法》为主要法律依据，共23条，规定了适用审查的外商投资类型、审查机构、审查范围、审查程序、审查决定、监督执行和违规处理等，进一步提高了审查工作的规范性、精准性和透明度，尽可能减少对外商投资活动的影响，保护外商投资积极性和合法权益。本文主要结合相关法律规定，对《安审办法》主要内容进行解读，以期与读者进行探讨和交流。

（一）审查机构与审查范围

1. 审查机构

与以往不同的是，《安审办法》规定，外商投资安全审查工作，由国家建立专门的外商投资安全审查工作机制（以下简称工作机制）负责组织、协商、指导。在国家发改委设立工作机制办公室，由国家发改委、商务部牵头，承担外商投资安全审查的日常工作  。

2019年4月30日，发改委发布公告，规定外商投资安全审查申报由国家发展改革委政务大厅接收 。

2. 适用审查的投资类型

（1）外商投资

《安审办法》规定，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。《安审办法》所称外商投资，是指外国投资者直接或者间接在境内（以下简称境内）进行的投资活动，包括下列情形：（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在境内投资新建项目或者设立企业；（二）外国投资者通过并购方式取得境内企业的股权或者资产；（三）外国投资者通过其他方式在境内投资。《安审办法》第二条（三）为兜底条款，实际包含了所有外商投资的可能情形。

（2）港澳台投资

香港特别行政区、澳?特别行政区、台湾地区投资者进行投资，影响或者可能影响国家安全的，参照《安审办法》的规定进行安全审查 。

（3）外国投资者的证券交易

值得注意的是，外国投资者通过证券交易所或者国务院批准的其他证券交易场所购买境内企业股票，影响或者可能影响国家安全的，也在《安审办法》的审查范围内，适用《安审办法》的具体办法由国务院证券监督管理机构会同工作机制办公室制定 ，相关工作正在推进中。

3. 主动申报的审查范围

下列外国投资者或者境内相关当事人（以下统称当事人）应在实施投资前主动向工作机制办公室申报：1、投资军工、军工配套等关系国防安全的领域，以及在军事设施和军工设施周边地域投资；2、投资关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重大装备制造、重要基础设施、重要运输服务、重要文化产品与服务、 重要信息技术和互联网产品与服务、重要金融服务、 关键技术以及其他重要领域，并取得所投资企业的实际控制权。取得所投资企业的实际控制权，包括下列情形：（1）外国投资者持有企业 50%以上股权；（2）外国投资者持有企业股权不足50%，但其所享有的表决权能够对董事会、股东会或者股东大会的决议产生重大影响；（3）其他导致外国投资者能够对企业的经营决策、人事、财务、技术等产生重大影响的情形  。

《安审办法》对于可能影响到国家投资安全与国防安全的领域，要求外国投资者或者境内相关当事?提前主动向工作机制办公室申报，坚持了预防为主、标本兼治的原则  ，同时限制了主动申报的范围，坚持开放和安全并重，促进了外商投资。

4. 安全审查建议

除了审查范围内的外国投资者或者境内相关当事人主动申报之外，有关机关、企业、社会团体、社会公众等认为外商投资影响或者可能影响国家安全的，可以向工作机制办公室提出进行安全审查的建议 。这体现了我国国家安全保护中专门工作与群众路线相结合，广泛动员公民和组织的原则  ，也拓宽了安全审查的渠道。

（二）审查程序与结果

1. 申报材料

当事人向工作机制办公室申报外商投资，应当提交材料申报书、投资方案、外商投资是否影响国家安全的说明以及工作机制办公室规定的其他材料。

2. 审查程序与结果

《安审办法》规定的审查程序分三个阶段：初步审查、一般审查、特别审查。

（1）初步审查

工作机制办公室应当自收到材料15个工作日内，作出是否需要进行安全审查的决定，并书面通知当事?。工作机制办公室作出不需要进行安全审查决定的，当事人可以实施投资。

（2）一般审查

经过初步审查后，工作机制办公室决定对申报的外商投资进行安全审查的，应当自决定之日起30个工作日内完成一般审查。对于不影响国家安全的申报，工作机制办公室应作出通过安全审查的决定。

（3）特别审查

进行一般审查后，若工作机制办公室认为外商投资影响或者可能影响国家安全的，应当作出启动特别审查的决定。

特别审查应在当自启动之日起 60 个工作日内完成；特殊情况下，可延长期限。在特别审查程序完成后，工作机制办公室应作出以下决定：（1）申报的外商投资不影响国家安全的，作出通过安全审查的决定；（2）申报的外商投资影响国家安全的，作出禁止投资的决定；通过附加条件能够消除对国家安全的影响，且当事人书面承诺接受附加条件的，可以作出附条件通过安全审查的决定，并在决定中列明附加条件。

工作机制办公室对申报的外商投资作出通过安全审查决定的，当事?可以实施投资；作出禁止投资决定的，当事人不得实施投资，已经实施的，应当限期处分股权或者资产以及采取其他必要措施，恢复到投资实施前的状态，消除对国家安全的影响；作出附条件通过安全审查决定的，当事人应当按照附加条件实施投资。

（三）监督执行与违规处理

1. 监督执行

工作机制办公室的审查决定，由工作机制办公室会同有关部?、地方人民政府监督实施。

2. 违规处理

（1）应申报未申报

对于应申报未申报的外商投资，由工作机制办公室责令限期申报；拒不申报的，责令限期处分股权或者资产以及采取其他必要措施，恢复到投资实施前的状态，消除对国家安全的影响 ；并将其作为不良信用记录纳入国家有关信用信息系统，并按照国家有关规定实施联合惩戒。

（2）虚假申报

当事人提供虚假信息或者隐瞒信息申报的，由工作机制办公室责令改正；当事人提供虚假信息或者隐瞒信息申报通过安全审查的，撤销相关决定；已经投资的，责令限期处分股权或者资产以及采取其他必要措施，恢复到投资实施前的状态，消除对国家安全的影响 ；并将其作为不良信用记录纳入国家有关信用信息系统，并按照国家有关规定实施联合惩戒。

（3）附条件通过安全审查，未按附加条件投资

当事人附条件通过安全审查的，未按附加条件投资的，由工作机制办公室责令改正；拒不改正的，责令限期处分股权或者资产以及采取其他必要措施，恢复到投资实施前的状态，消除对国家安全的影响；并将其作为不良信用记录纳入国家有关信用信息系统，并按照国家有关规定实施联合惩戒。

（4）国家机关工作人员

国家机关工作人员在外商投资安全审查工作中，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、泄露国家秘密或者其所知悉的商业秘密的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《安审办法》的制定，以统筹发展和安全，总结审查实践，填补监管空白，立足我国国情，适当借鉴国际经验，尽可能简便，避免过多增加企业负担为思路，践行总体国家安全观和新发展理念，坚持统筹发展和安全，坚持开放和安全并重，总结近十年来审查工作实践，借鉴主要国家审查制度成果，对外商投资安全审查制度作出较为全面系统的规定，以在积极促进和保护外商投资的同时，有效预防和化解国家安全风险，为更高水平对外开放保驾护航，助力构建以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局。

实践中可能存在的问题

（一）缺乏实践经验

根据《安审办法》第十六条、第十七条、第十八条，对于未申报且拒绝申报、已经投资的，提供虚假信息或者隐瞒信息申报通过安全审查的，附条件通过安全审查，未按附加条件投资且拒不改正的，责令限期处分股权或者资产以及采取其他必要措施，恢复到投资实施前的状态，消除对国家安全的影响。在我国外商投资的审查实践中，相关部门大多采用罚款的方式惩处外商投资者的违规行为。对于责令限期处分股权或者资产以及采取其他必要措施，恢复到投资实施前的状态，我国行政机关经验较少，可能在执行过程中产生具体实施方面的问题。

（二）避免泛化审查

正如发改委外资司发言人所说，“出台《安审办法》，实施外商投资安全审查，不是搞保护主义、更不是开放倒退，主要目的是适应推动形成全面开放新格局的需要，健全对外开放安全保障体系，在积极促进和保护外商投资的同时，有效预防和化解国家安全?险，为更高水平对外开放保驾护航。” [24] 在外商投资安全审查的过程中，工作机制办公室要注意审查范围，精细审查目标，避免安全审查泛化，影响外商投资与经济发展。