谁可以开立独立保函？

来源：江湖夜雨话贸融

在商业世界中，独立保函作为商业工具，只要合乎各方的真实意图，谁使用、谁接受，一切尽在不言中。正如联合国《独立担保与备用信用证公约》第2条规定：银行、其他机构以及个人均可开立独立保函。

然而，加入公约的国家屈指可数，真实世界中，独立保函不是谁都可以开立。

独立保函相对于传统的从属保函，从担保人的风险承担角度视之，一般的企业根本不能承受独立保函风险之重：一方面，独立保函见索即付，其财力无法支撑；另一方面，独立保函独立于基础交易，一般企业风控能力弱，无法把控潜在的保函业务风险，同时糅合企业的盲目趋利性特征，将使独立保函在商业经济中泛滥，极易滋生欺诈，破坏市场经济的秩序。

因此，从各个国家的法律及实务实践来看，谁可作为独立保函的开立人，虽各有不同，但总体而言，倾向于银行为主导的金融机构。

中国的法律及实务实践

中国稳字当头，直接以法律限定了独立保函的开立人。

中国法下，按照2016年12月1日生效的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》的第一条，对独立保函的开立人做了严格的限定：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人。”

2019年12月最高法院发布了《九民会议纪要》，其中关于担保纠纷案件的审理中提到了独立保函的一般规则：“从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。银行或非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时应当将其认定为从属性担保。”

2020年是中国法律出现重大更替的一年——中国民法典发布，上述2016年生效的独立保函司法解释中的相关规定还有效吗？一切照旧。

2021年1月1日生效的民法典本身，未提及独立保函的相关规定，但在其配套的有关担保制度的解释中明确：“因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。”

早先年出现的企业是否可以作为独立保函开立人，已没有了争论的余地。《中国独立保函法律实务精要与判例详解》一书中提到了2013年的一个案子，深圳市融乐通投资担保有限公司向工程承包商出具了一份付款保函，担保工程发包方按期付款，后出现发包方付款逾期，承包商向融乐通公司索赔，遭到拒付后起诉对方。

当时此案有两个争议：1.是否归为独立保函？2.如果不是，按无效处理，还是以从属性担保处置？

结合目前的法律来评判，无须深究保函的措辞，直接核实担保主体的身份是否为银行或非银行金融机构，融乐通公司仅是普通的担保公司，认定非独立保函无疑。再以非独立保函的无效法律行为看待，遵从转换原理，肯定融乐通公司承担了从属性担保。

综上，在中国，谁可以开立独立保函，已被法律所确定，只有银行或非银行金融机构，任何其他的实体开立的独立保函，都按照“无效法律行为的转换”原理，将其认定为从属性担保。

英国的法律及实务实践

英国法下，权威著作Paget’s Law of Banking，归纳精炼了英国众多经典判例，提出符合以下四种条件，总是可以被认定为独立保函：“(i)基础交易的当事方位属不同的法域；(ii)由银行开立；(iii) 包含凭索赔函支付的承诺（无论是否有‘见索即付’字样）；(iv) 不包含剔除或限制担保人可用抗辩的条款。”上述第二个条件，直接点明了谁是名正言顺的开立方。

如果不是由银行开立，英国法下的法官判决立场倾向于传统的从属担保。

在2005年的Marubeni Hong Kong and South China Ltd. v. Mongolian Government一案中，香港的Marubeni公司向蒙古某国企出售USD18,811,670.00的机器设备，合同约定由蒙古中央银行提供付款保函，后实际由蒙古政府通过其财政部向Marubeni公司开立了一份保函，担保蒙古企业按期付款，否则由财政部承担付款责任。

争议起于机器的质量及适配性，该蒙古国企拒绝付款，Marubeni公司向蒙古财政部提交索赔函，但同样被财政部拒付，原因是该保函是从属于基础合同的，基础合同争议未决，没理由赔付。

英国法院认同蒙古财政部的说法，并认为该保函非银行开立，没有传递出开立独立保函（PERFORMANCE BOND）的真实意图，这不是银行工具，在文本内容中没有恰当的关于独立保函的文字描述。

在2011年的Carey Value Added SL v.Grupo Urvasco SA一案中，Grupo公司的子公司向Carey公司借款5543万英镑，条件是Grupo公司向后者开立等额的借款保函，担保其子公司按期偿还。

借款到期时，Grupo公司的子公司未按期偿还，Carey公司向Grupo公司索赔，Grupo公司拒付，认为保函非独立，借款合同已被其子公司提前终止。

Carey公司上诉法院，法官的判决与Marubeni Hong Kong一案类似，认为保函开立者非银行，保函内没有恰当的语言使其理解成独立保函（PERFORMANCE BOND）。

从上述两个案例可以看出：英国法下，如果不是银行开立的保函，法官有一种强烈的倾向，先验地认定该保函是从属的，然后再从保函文本中寻找是否有明确的独立保函语言，如果存在语义理解上的瑕疵，都会被认为是传统的从属保函。

而银行开立的保函，正好相反，法官从独立保函的角度出发，反推是否有不同的理解，如果存有歧义，也会从不利起草人(contra proferentem)的合同原则以及英国法一直推崇的常识(common sense)来把握。以2012年的WUHAN GUOYU LOGISTICS的英国判例为例，英国上诉院法官最终判定WUHAN GUOYU LOGISTICS胜诉的其中一个关键理由，即是相关保函由银行开立，归为独立保函。

基于此，法官先从独立保函，还是先从从属保函的论点看待保函属性的问题，会有理念上的巨大不同。因此，即使两类保函文本的语言内涵无实质差异，最终推定的结论，很有可能会完全不同。

自2005年以来，已经有多个像上述案例一样，表明了英国法官对银行开立独立保函的衷情，但类似Marubeni公司这样的悲剧一再发生，最近的一例落在了上海造船厂，船舶造价高昂，其中的船舶付款保函金额高达1.7亿美元。造船进程中，上海造船厂认为船东违约，于2020年起诉了担保企业，但英国一审判担保企业胜诉，理由仍然如前。

英国法官没有对除银行以外的非金融机构关上开立独立保函的大门，但是如果受益人没有足够的自信，可以协助或使得非金融机构将独立保函的语言挥就的天衣无缝，那么至少在英国法下，非金融机构开立的独立保函可以休矣。

美国的法律及实务实践

美国法下，虽没有明确的独立保函专门法律，但1996年更新的美国统一商法典的第五编信用证篇，实际上涵盖了独立保函。在信用证篇的适用范围中提及：“银行或其他人开出的不属本款第a项或第b项范围内，但明确注明为信用证或明显具有信用证特征的信用证。”此处“明显具有信用证特征的信用证”，应包括与备用信用证特性相同的独立保函，翻阅美国统一商法典官方评述，同样强调了这一理念：“The label on a document is not conclusive; certain documents labeled ‘guarantee’ in accordance with European (and occasionally, American) practices are letters of credit.”

那么谁可以开立这类具有信用证特征的独立保函呢？信用证篇的“开证人”定义：是指开立信用证的银行或其他人。其中的“其他人”具体指哪些人，包括自然人吗？在美国统一商法典官方评述中，明确其他人不包括“为个人、家庭或者家用目的做出承诺的任何个人”。因此，从美国统一商法典的理解，独立保函可以由任何不包括自然人的实体出具。

然而，实务中屡屡听说美国的银行不能开立独立保函，只能提供备用信用证的传闻，甚嚣尘上，甚至在业务中偶有碰到国内银行开出的独立保函，由美国的银行通知却被拒，理由为非信用证业务，修改条款并适用ISP98或UCP600才可以。这又是怎么一回事？

实际上，美国监管机构对美国的银行及其国外分支机构开立独立保函是允许的，但前提是需要银行判断自身所开立的独立保函是否属于监管机构划定的范围内。

一直以来，美国的监管机构对银行业提供担保持否定态度，直至1996年的统一商法典信用证篇对“信用证”的界定范围扩大，才开始对相关规则做了松动。

作为银行监管机构的美国货币监理署，于1996年对已使用了25年之久的安全与健全监管准则发布新的规则解释，声明“每一份信用证都应明显地说明它是信用证，或有明显类似的权利。”这一规则解释本身使用的标题表述为“信用证及其他独立承诺”。

上述措辞足以使银行业浮想联翩。独立保函作为独立承诺，应有一席之地，但是需要警惕的是，必须与担保的另一种类型从属保函做一个清晰的分割。何谓独立保函？何谓从属保函？无论是法律，还是监管规则都没有一个清晰的界定，实务中银行常常受制于客户业务的需要，开立了似是而非的独立保函，而银行开立从属保函直至目前还是不被美国监管机构所接受。

银行的顾虑加深了，雪上加霜的是，还在于此后更新的监管规定对于允许处理的担保业务范围，解释得不够明确，使得绝大多数美国的银行踌躇不前。

美国货币监理署在2015年版的监管指南Trade Finance and Services中述及：“美国的银行一般不能出具保函和担保，除非这类业务属于银行附带或惯有(incidental or customary)的业务。在某些情形下，美国银行的外国分支机构可以行使东道国银行行使的权力，包括保函。如备用信用证一样，保函代表的是开证行的承诺，受客户委托，在预定事件发生时向第三方作出付款。”

对于美国本土的银行而言，具体哪些业务“属于银行附带或惯有的业务”，语焉不详。在美国联邦监管法典CFR中，举了一些不甚明了的例子：比如细则12 CFR 7.1017描述了可允许做的担保业务，当银行对交易的履行有实质的利益，或当银行有足额的隔离存款涵盖其总的潜在负债。

至于针对美国银行外国分支机构的“某些情形”，参阅美国联邦监管法典，其细则12 CFR 211.4(a)(1)对美国银行国外分支机构可被允许开立保函业务作了高度概括性的规定：担保债务，或承诺预定事件发生时的付款，范围包括但不限于税款、租金、关税或运输费用的不支付，以及运输单据的丢失或不相符等，前提是保函必须设定最高货币债务限额。

相较地处美国本土的银行，其外国分支机构受到的监管约束较小。据了解，东道国为中国的分支机构，经营的保函业务与东道国银行无异。这从上述外国分支机构的概括性保函业务范围即可知，除金额敞口的独立保函外，其他不做具体限制。

独立保函若最高赔偿限额不确定，哪来的与基础业务相独立？这一点，美国监管机构的认识，与中国司法层面有相通之处，最高院在其发布的独立保函司法解释中指出：“当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外”。

对于美国本土的银行，开立一笔独立保函，乃至保函通知处理，斟酌再三。知易行难，该如何行事？美国货币监理署在上述监管指南中给出了建议：美国的银行，遇到有关担保相关的贸易金融交易业务时，应当咨询他们的法律顾问。

任何事都是趋易避难的，美国银行业已经具有相同属性、并实践多年的备用信用证，为什么还需去搞一个舶来品，且要经受监管机构考验的独立保函？

总之，美国的银行可开立独立保函，但受限于法律、监管规则对独立保函的界定缺失、监管规则对独立保函业务范围的限定不明，同时监管伴随着深层次的演化，备用信用证已深入美国各家银行的血液，因而地处美国的银行不愿甚至不接受处理独立保函业务。

其他国家的法律及实务实践

ROELAND BERTRAMS在《BANK GUARANTEES IN INTERNATIONAL TRADE》一书中提到了法国和德国对个人开立独立保函的法律及实务实践。一家资质较弱的企业，需要获得银行的授信额度，得有企业及其股东的担保，涉及个人股东，在法国和德国，常有授信银行要求其出具独立保函。

个人开立的独立保函，得到法院的承认了吗？答案是否定的。对于独立保函，对于个人将带来特殊的风险，需要银行提前尽到告知义务。

法国的判决认为：银行没有解释清楚独立保函与从属保函在含义、效应方面的具体差异，判定个人开立的独立保函无效。

德国的判决同样认为银行没有提供类似的解释，但判定个人开立的独立保函转为传统的从属保函，这与《九民会议纪要》提到的“无效法律行为的转换”原理相同，对作为受益人的银行而言，相对更为公平。

结论

前车之覆，后车之鉴。作为保函的受益人，欲以独立保函保障自身的利益，必须审慎看待谁将是独立保函的开立人：

（1）无论基础业务是否在国内，债务人找的开立人是国内的机构，则必须以银行或非银行金融机构作为开立人；

（2）如基础业务在国外，债务人找的开立人是国外的机构，银行为先，非银行金融机构其次，其他企业或个人不建议介入；

（3）如债务人以一般企业为保函开立人，作为合作基础业务的前提，此时受益人若仍然觉得合作达成的利益足够大，那么应当采纳类似美国货币监理署对银行该不该提供担保而给出的建议：咨询法律顾问。