美国如何追究独立董事的法律责任?
美国如何追究独立董事的法律责任?
来源 :并购达人 作者简介:邢会强,中央财经大学法学院教授
一、美国证监会很少对外部董事进行处罚或提起诉讼
美国2002年通过的《萨班斯法案》第302条仅要求上市公司CEO(首席执行官)和CFO(首席财务官)保证向美国证监会(以下简称SEC)提交的财务报告真实可靠,且要求上市公司CEO作出与财务相关的内控有效的声明。《萨班斯法案》并没有要求全体董事保证向SEC提交的财务报告真实可靠。
基于此,尽管可能是年报或季度报告出现了虚假陈述,SEC也不会将全体董事、高管纳入追责范围。比如,在斯迈思案中,在上市公司KIT Digital向SEC提交的年度和季度报告中出现了虚假陈述,但SEC只追责了首席财务官斯迈思。再如戴尔公司虚假陈述案,这是一起严重的财务欺诈案,所涉及的当事人人数多达6人,但他们均为主要责任人。具体情况是:2010年7月22日,SEC指控戴尔公司(Dell Inc.)没有向投资者披露公司从英特尔公司收到的巨额排他性付款,以禁止使用英特尔主要竞争对手生产的中央处理器(CPU)。正是这些付款,而不是公司的管理和运营,使戴尔得以实现盈利目标。但戴尔的会计欺诈使它看起来一直在通过公司的管理和运营来达到华尔街的盈利目标,并减少运营费用。在英特尔削减了这些支出后,戴尔没有披露公司盈利能力下降的真正原因,又一次误导了投资者。SEC指控戴尔董事长兼首席执行官迈克尔•戴尔(Michael Dell)、前首席执行官凯文•罗林斯(Kevin Rollins)和前首席财务官詹姆斯•施耐德(James Schneider)在信息披露违规行为中所扮演的角色。SEC指控施耐德(Schneider)、前财务副总裁尼古拉斯•邓宁(Nicholas Dunning)和前助理财务总监莱斯利•杰克逊(Leslie Jackson)在不当会计中所扮演的角色。戴尔在没有承认或否认SEC的指控的情况下,同意支付1亿美金与SEC达成和解。迈克尔·戴尔和罗林斯在没有承认或否认SEC的指控的情况下,同意各支付400万美元的罚款,并同意签署一项命令,永久限制和禁止他们违反《证券法》第17(a)(2)和(3)条,不得违反或协助和教唆违反联邦证券法的其他规定,以与SEC和解。施耐德在不承认或否认SEC指控的情况下,同意支付300万美元的罚款、83096美元的吐出非法所得以及38640美元的判决前利息,以与SEC和解。邓宁和杰克逊在不承认或否认SEC指控的情况下,同意支付5万美元的罚款,以与SEC和解。在和解中,施耐德、邓宁和杰克逊同意根据SEC《执业规则》第102(e)条发布行政命令,暂停他们中的每一人作为会计师出现在向SEC提交的文件中或在SEC监管的领域执业,施耐德有权在5年后申请恢复执业权,邓宁和杰克逊有权在3年后申请恢复执业权。
历史上,SEC很少对独立董事提起诉讼。SEC的统计表明,从1997年8月到2002年7月的5年间,SEC共进行了227起执法调查,提起了515起诉讼,涉及到的当事人达869人,其中,164人为企业,705人为个人。在这705人中,没有一个是独立董事。(SEC, Report Pursuant to Section704 of the Sarbanes-Oxley Act of 2002,Jan. 24, 2003)“这确认了SEC对独立董事提起诉讼的死亡。”(Hillary A. Sale, Independent Directors as Securities Monitors, The BusinessLawyer, August 2006, Vol. 61, No. 4 ,August 2006, p. 1379.)当然,也有董事被SEC提起了诉讼,但这些董事大都兼任了公司管理职务或同时从事了内幕交易。
《萨班斯法案》通过后,SEC的领导多次在讲话中威胁说要对未尽注意义务确保信息披露真实性的独立董事采取执法行动。但“雷声大,雨点小”,SEC以言语威胁为主,真正提起诉讼的极少。例如,在2004年的Hollinger公司的虚假陈述案中,一位独立董事兼审计委员会委员收到了SEC的“违法行为调查通知”(Wells notices),因为“他竟然允许欺诈行为在其眼皮底下发生”。然而在SEC接下来提起的民事诉讼中,被起诉的是首席执行官和首席运营官,而没有这位独立董事。在2005年9月的Biopure公司的虚假陈述案中,SEC先是向该公司的包括两位独立董事在内的4个人发出了“违法行为调查通知”,然而在SEC接下来提起的民事诉讼中,这两位独立董事均未被起诉,被起诉的是三名高管。“迄今,SEC很少追究独立董事的法律责任,而无论公司的规模大小。”(Hillary A. Sale,Independent Directors as Securities Monitors, The Business Lawyer, August 2006,Vol. 61, No. 4 ,August 2006, pp. 1378-1379.)大棒高高举起,却又轻轻放下,SEC对外部董事依旧呵护有加,显示出其对于加大独立董事惩罚的极为审慎态度。
很多集团诉讼被驳回起诉,很多以和解结案。自1991年到2004年底,美国共有3239起联邦证券集团诉讼,其中有1754起案件以和解结案。在这些和解结案的案件中,是很难甄别出外部董事究竟支付了多少赔偿金的。为此,有研究者对原告首席律师、董事责任险的保险人和保险经纪人进行了电话调查,调查发现,只有四起案件的外部董事自掏了腰包予以赔偿,其中就包括广泛报道的安然案和世通案。在世通案中,12名外部董事总共支付了2450万美元的赔偿金。在安然案中,外部董事总共支付了1300万美元的赔偿金,此外,安然的外部董事还因未能对员工期权计划进行适当的审查而向美国劳工部支付了150万美元。第三起案例是一个秘密和解案件,四名外部董事每人支付了5万美元。第四起案件的外部董事缺乏董事责任险而不得不自掏腰包,具体数额不详。总之,美国外部董事承担个人责任是很罕见的。
(一)外部董事受到的法律保护较多
第一,法律本身为外部董事履职提供了保障,包括公司法上的商业判断规则和证券法上的合理勤勉抗辩等。当董事在知情的基础上行事且不存在利益冲突时,他们应受到合理性推定的保护,这称为“商业判断规则。在美国,外部董事可以合理信赖专家意见甚至管理层提供的信息,因此,合理勤勉抗辩的成功概率很高。此外,在美国证券法上,对于投资者在二级市场的损失,董事通常不负责任,除非他们被证明至少在很大的程度上不顾事实地疏忽大意(recklessness)。在公开发行证券时,外部董事对信息披露承担责任需要满足简单的疏忽标准。在前述四起外部董事自掏腰包予以赔偿的案例中,有三起涉及到证券公开发行,被诉外部董事未能对发行过程中的虚假陈述尽监督之责。
第二,美国州公司立法允许公司补偿(Indemnify)董事的损失和法律费用,除非他们从事自我交易或故意无视其监督义务。公司通常与董事签订补偿协议,根据该协议,公司承诺在法律允许的最大范围为董事内提供补偿。在这样的情况下,只有公司破产或无力支付补偿,才会导致独立公司自负责任。
第三,和解赔偿金和判决的民事赔偿金都是董事责任险的承保范围,已经由保险公司代为赔偿了。
第四,涉诉上市公司的董事们都是风险厌恶型的,为了早日结案,息事宁人,也倾向于公司出钱,和解结案。尽管有些案件中董事们明知原告律师在缠讼也通常不愿对抗到底,一辩黑白。
(二)外部董事的勤勉尽责义务低于内部董事
综上可知,作为奉行实用主义的国家,美国注重考量董事的生存环境并关注其生存发展问题,规避以完美的圣人标准要求董事,董事的勤勉抗辩仅须以合理程度为限。
(三)从发展过程看,外部董事的几乎零风险是历史形成的,内含了各种政治力量的均衡。
四、独立董事的“低报酬-低风险”机制
第二,外部董事没有股权激励,其津贴、报酬很低,缺乏正向激励。如果加大惩罚,加大负向激励,将会使其受到不成比例的负向激励。而负向激励的负面作用是极大的。这将阻碍应有的商业冒险精神,将使投资者无法获得风险调整后的有风险收益。董事会也将愈加官僚化:为了避免法律责任,他们会采取过分官僚化的程序来正当化其决策。这无疑会延误甚至错失商机。特拉华法学院(Delaware Law School)的唐纳德·E.皮斯(Donald E. Pease)教授认为:“如果董事们把大部分时间花在书面痕迹留存(buildingpaper trails)上,以确保诉讼时的成功抗辩,那么我们的制度的创造性就会降低。”(Donald E. Pease,Outside Directors: Their Importance to the Corporation and Protection from Liability,12 Del. J. Corp. L. 25, 95.)
第三,外部董事的津贴不宜过高,否则就会降低外部董事的独立性,从而不利于公司治理。外部董事发挥作用的机制,不是高薪,而是声誉。一旦津贴过高,外部董事利益涉入过深,该辞职时不辞职,外部董事就不再独立。
第四,商业上的成功人士是理想的外部董事。他们拥有商业专业技能,他们的财富为其提供了不偏离董事职责的自由,而这是不富有的个人所缺乏的。这些人退出外部董事市场,不富有的个人补充进来,他们对声誉的珍视度显然不及成功人士,这样,公司治理会遭受损失。
外部董事的津贴,比起高管的巨额薪酬来讲,不足挂齿,但却具有独立性和极高的声誉。高薪但默默无闻的高管和低薪但深孚声望的独董,都是公司治理中的独特环节。强行将二者拉平,无论是在薪酬还是在义务、责任方面,都将对公司治理机制造成重大伤害。
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