商标权国际担保融资法律适用研究

来源：公司金融法治论坛

全球金融危机的爆发严重阻碍了各国实体经济的快速发展，我国也不例外。不过，作为全球最大的发展中经济体，我国经济在坚定不移地坚持改革开放的基本国策的指导下依然保持着强劲的上升势头，我国企业遵循着 “走出去”的发展战略，加大了海外拓展、参与国际市场竞争的力度。2009 年前两个月，中国企业的境外并购资金总额达到 218 亿美元，同比增长 40% ，在总量上仅次于德国，位居全球第二。在企业的国际化发展过程中，我国企业不但利用有形资本或资产进行境外投融资，而且可以借助国际金融工具，利用企业的无形资产，例如知识产权，进行担保融资，增加企业资本的流动性，以尽可能少的成本博取最大的收益。商标是企业品牌战略的核心和载体，是企业的重要无形资产，在企业的国际担保融资中具有不可替代的作用。

一、商标权国际担保融资的法律适用

企业以自己拥有的商标权为担保标的向外国金融机构提出的贷款融资申请，是一个涉外民商事交往行为，企业应当和外国金融机构签订贷款(融资) 合同，明确双方的权利义务，并对商标权担保事项作出约定。如果担保事项是以贷款合同条款的形式表现，那么双方对商标权担保事项的约定构成合同内容的一个组成部分 (担保条款)，该条款的法律适用和效力取决于合同的法律适用和效力。企业和外国金融机构也可以单独签订一个担保合同约定商标权的担保事宜。① 虽然在这种情况下担保合同独立存在，但是，根据各国担保立法的规定和担保理论，担保合同具有从属性。也就是说，担保合同是从属于主债权债务合同 (主合同) 的从合同，以主合同的成立而存在，以主合同的转移而转移，以主合同的消灭而解除，离开了主债权债务合同，担保合同便不具有独立存在的价值。［1］

例如，我国 《担保法》第 5 条规定: “担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”因此，如果当事人对商标权担保贷款事项，如担保条款 (或合同) 的解释，担保的范围及效力等产生了争议，就应当适用贷款合同的准据法解决。

在涉外贷款合同的法律适用上，各国立法以及国际条约均允许当事人协商选择合同适用的法律，即遵循当事人意思自治原则。当事人可以选择适用借款人国家的法律、贷款人国家的法律，甚至第三方国家的法律。例如，我国 《合同法》第 126条规定: “涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。”又如《日本法例》第 7 条第 1 款也规定: “关于法律行为的成立及效力，按当事人的意思，确定应依何国的法律。” 其 它 的 如 泰 国、西 班 牙、葡 萄 牙、希腊、匈牙利、德国、瑞士、意大利及美国的 《第二次冲突法重述》均确立了意思自治原则。在许多国际公约中，如欧共体 1980 年 《合同债务法律适用公约》也规定了意思自治原则，其第 3 条第 1款规定: “双方当事人可自行选择适用于合同的全部或部分的法律。”其它的如 1955 年的 《国际有体动产买卖法律适用公约》、1978 年的 《代理法律适用公约》及 1986 年的 《国际货物买卖合同法律适用公约》均有类似的规定。但是，各国在意思自治原则的具体运用上均有不同程度的限制。若违反了有关国家的法律规定，则合同对法律适用的约定无效。例如，以英国为代表的大多数国家不要求选择的法律与合同存在客观联系，包括日本、泰国、奥地利、丹麦、比利时、德国、瑞士等国家; 美国的 《第二次冲突法重述》和 《美国统一商法典》则要求法律选择必须和合同存在联系。同时，当事人的法律选择不得违反相关国家的强制性规定。

在当事人未选择贷款合同适用的法律时，一般是根据最密切联系原则确定合同的准据法，即合同应当适用与合同有最重要和最真实联系的国家的法律。目前，各国为克服在适用最密切联系原则上可能出现的法官主观随意性，均把该原则和特征性履行方法———依据合同性质以履行行为最能体现合同特征而确定合同法律适用的一种方法结合起来确定合同的法律适用。在贷款行为中，贷款合同的签署、贷款的支付和偿还等是在贷款人所在地国家完成的,贷款风险的承担主要是贷款人，因此，特征性履行地是贷款人所在地国家。以我国为例，最高人民法院制定的 《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第 5 条就根据特征性履行方法规定了十七类合同的法律适用，银行贷款适用贷款银行所在地法。奥地利、丹麦、德国、比利时、瑞士以及欧共体 《合同债务法律适用公约》也采取了这种立法方式。不过，在商标权担保融资合同中有些问题具有独立性，其法律适用不同于贷款合同。如果当事人对作为担保标的的商标权产生争议，如商标权的成立、内容和效力等，解决这些争议适用的法律则应当是商标注册国的法律。如果商标的注册国对商标权担保制定了一些强制性规范，那么商标权担保合同不得违反这些规定。但是也有些国家在商标权的法律适用上规定了不同的原则。例如，《奥地利国际私法》第 34 条规定，无形财产权的创立、内 容 和 消 灭，依使用行为发生地的法律(贷款地国家的法律)。《列支敦士登国际私法》第38 条的规定与奥地利类似。可见，在利用商标权担保融资时必须了解相关国家的法律规定才能减少融资的法律风险。同时，由于许多跨国经营企业的商标在多个国家获得了注册保护，而各国关于商标的法律制度又不完全相同，所以，商标权担保融资行为本身也需要确定具体情形的法律适用。

二、商标权国际担保融资的登记

在各国立法中，民事主体必须履行一定的注册程序是商标权取得的一个主要条件。虽然在极少数的英美法系国家，特别是美国，商标权取得遵循的是使用原则，但在制定了商标成文法 ( 《兰哈姆法》) 以后，美国也建立了联邦商标注册制度。②作为一种无形财产的权利，商标的注册程序能够使相对人更容易知晓权利的存在，避免由于不知情而善意使用相同商标引发权利争议; 同样，商标权变动履行的登记手续也具有类似的功能。依照法定的方式使公众知晓权利变动的过程，不但是对变动权利的当事人提供了直接保护，而且也间接保护了处于交易过程中的第三人。正是由于登记公信力的存在，交易的安全和效率才有了保障。商标权的担保融资，虽然不是现实地使商标权发生转移，但它使商标权人行使权利的行为受到限制，而相对人并不能像感知一般物权那样获得商标权受到限制的事实，所以，采取登记手续可以有效地保障善意相对人的合法权益，促进商标权交易秩序的有序发展。

许多国家在立法中对商标权担保登记的手续要求进行了规定。③ 例如，在法国，质押的设立必须具备一个基本条件，就是债务人对财产占有的丧失，债务人必须把作为质押标的动产交给债权人或者有关的第三人占有。因为对于无形财产，债务人丧失占有财产在客观上是不可能的，所以，法国最高法院认为，只要向债权人设定质押的债务人就其质押的表现方式是完全的，则丧失占有财产的要求即予免除。对于何谓 “质押的表现方式是完全的”，《法国民法典》第 2075 条的规定是，债权的出质 (知识产权也属于权利出质) 必须采用与债权转让相同的公示形式 (债务人的签字或者在公证证书中作出关于设定质押的承诺)。在关于营业资产的质押以及电影胶片的质押公示要求中，法国法律规定公示 (通常以法院书记室注册登记的方式) 可以用来替代债务人丧失占有财产。［2］具体到商标权的质押，法国法律规定，如果商标权质押是作为企业质押标的的一个组成部分，质押合同必须采用书面形式，该合同必须首先在税务部门登记备案，然后必须在质押合同生效的 15 日内向拥有商标权的企业及其分支机构所在地的商事法院注册公示。对于商标权质押部分的内容，必须另行在有关商事法院备案的 15 日内向法国商标登记机构登记。如果是涉外质押，例如，质押的商标是一个国际商标，法国法律认为当事人应当披露、公示更多的相关信息。［3］

瑞典法律也有类似规定，即商标权可以质押，质押合同必须在登记机构备案。④瑞士直到 1993 年商标法修改后，商标权才作为一项独立的绝对权利脱离其附着的商品或服务成为担保的标的。根据瑞士法律的规定，商标权质押必须签订书面合同，质押的商标权必须是特定的 (浮动质押不允许); 担保质押事项属于登记事项，但立法对此没有强制性要求。然而，如果使商标权的质押担保对抗善意第三人，则商标质押必须在商标管理机构登记。⑤ 所以，瑞士法律采取的是登记对抗主义原则，即为避免引起其他商标权益纠纷和减少担保风险，当事人应当登记商标权质押事项。但在瑞士，商标权质押的担保标的不限于商标本身的价值，还包括商标的许可使用费 (thelicense fees)，⑥当事人可以对此作出具体的约定。英国商标权担保融资的行为虽然已经在立法和司法实践中获得认可，但是对于商标权担保融资创设的具体规定却不甚明朗。一般说来，商标权的担 保 可 以 被 看 作 是 “附条件的商标权转移”(“conditional assignment”of trademark rights) 行为，一是作为一种特殊的抵押 (mortgage) 看待，不转移商标权的法律地位，仅赋予债权人对标的的某些权益以担保融资利益的实现，二是直接作为商标权抵押看待，在债务人履行债务后解除担保，返还商标权，［4］也就是说，商标权抵押意味着商标权的转移，它必须符合英国 《1938 年商标法》⑦ 第 25(1) 条的规定。根据该规定，注册商标发生转移，受让人必须向登记机构提出申请，登记机构经过审查，如果受让人符合条件，就可以把他登记为相关商品的商标权所有人，并载明转让发生的具体事项。在商标权担保融资中，贷款人最担心的是对商标权交易 ( trafficking) 的限制。⑧ 如果登记机构查明当事人登记的目的仅仅是便利于商标权交易而进行则禁止此类登记行为，因为商标抵押权人不是意图使用商标，只是把它作为债务履行的担保，表明这是一种商标交易行为。

虽然在技术上，贷款人可以商标权利人的名义登记作为担保的商标，但是，如果此种登记不具有在潜在商品上使用的善意，并且申请前的五年时间里此类使用期间不超过一个月，则登记可能被随时撤销; 另外，导致公众被欺诈或混淆的商标转让登记同样被撤销。商标被撤销后其担保功能就减弱了。可见，商标担保权益人获得商标权后面临着不使用商标而被撤销的危险。即使这种登记行为被允许了，作为商标权利人的贷款人再和债务人签订允许其使用商标的行为也可能是无效的。［4］

虽然在英国法上商标担保登记存在诸多不确定性，但是，贷款人仍然可以根据商标法案的规定对担保行为，以权利声明或者备忘录的形式进行登记，⑨ 登记内容公布在商标刊物上。这种方式给予担保权益人某种程度的 “明示安定感” ( somedegree of comfort in the knowledge)，因为相关当事人知晓了担保的内容后也就打消了对商标权益的兴趣。［3］美国涉及商标抵押登记的立法文件或者立法主要是 《美国统一商法典》第九编 (动产担保交易) 和 《兰哈姆法案》。 《美国统一商法典》 (American Uniform Commercial Code，UCC for short)是由美国统一州法委员会和美国法学会共同起草的，其第九编修正案的 1998 年文本至 2001 年底被美国各州普遍采用。根据该法典的规定，担保物包括一般无体财产权，如许可使用知识产权所生的权利以及使用知识产权而无侵权责任的权利 (合理使用知识产权的权利)。［5］

商标权担保融资如果获得公示效力 ( perfection)，足以对抗第三人，必须完成通知备案 (notice filing) 程序。 《兰哈姆法案》是联邦制定法，没有商标权担保的明文规定，但是规定了商标权的转让登记，确认了一个优先权规则以保护任何后继的有偿取得且不知情的受让人。司法实践的观点是，商标权的担保备案和转让登记具有不同的法律意义。⑩实际上，商标权担保权益的最终实现在债务人无履行能力的情况下必然导致商标权转让，因此 《兰哈姆法案》关于转让登记的规定对商标权担保登记同样具有指导意义。所以，在美国关于商标权的担保登记就存在联邦和州两个不同的体系，由此导致学术界和司法界对两者适用冲突的解决以及何者优先适用等问题产生了比较大的争议。［6］流行的观点认为，只有登记才能保护根据州法设立的担保权益免受买受者的追索，所以应当通过成文法的形式建立包括商标权在内的知识产权担保权益登记系统。

我国商标权的质押融资必须签订书面合同，并且该合同必须登记。 《担保法》第 75 条第 3 款规定，“依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权”可以质押。该条款为商标专用权质押提供了明确的法律依据。根据第 79 条的规定，“以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效”。而依照 《中华人民共和国商标法》第 2 条规定，商标管理部门是工商行政管理总局商标局。因此，在我国，商标权质押的登记机构是工商行政管理局。为此，1997 年国家工商行政管理局制定了 《商标专用权质押登记程序》，对商标权的质押程序作出了详细规定。 《物权法》第 227 条对此也有相关规定。不过，从严格的语义角度分析 《担保法》和 《物权法》的相关规定，两者对质押登记的内容和效力要求并不完全一致，前者登记的是质押合同，采取的是登记要件主义; 后者才是出质内容的登记，采取的是登记产生主义。［7］

但在理论上，我国学者多数主张应当采取 《物权法》规定的登记原则。［8］目前，随着企业的国际化发展，许多企业商标已经在国际范围内获得了注册，成为国际商标，登记公示的范围也不是仅仅涉及一个国家，但对于商标权的涉外担保融资行为应当在一个国家还是多个国家进行登记，以及如何确定登记的国际公示公信力，许多国家的立法却没有针对性的规定。毕竟，这是一种涉外民事行为，需要针对各国在登记问题上的法律冲突，确定具体的法律适用 (准据法)。除了法国法律要求国际商标的涉外质押登记必须披露更多的内容外，明确对登记程序作出法律适用规定的是瑞士和美国立法。根据 《瑞士国际私法》(1987 年) 第 105 条第 2 款的规定， 如果商标在多个国家注册，商标的质押权人 (通常是贷款人) 在瑞士拥有惯常居所，那么商标质押的登记适用瑞士法律 (在当事人没有选择的情况下)，即适用瑞士民法的相关规定。但是，该规定与第 122 条规定的 “有关知识产权的合同，适用知识产权转让人或者特许人习惯居所地国家的法律”是不一致的。因此，可以推测，瑞士法律在涉外质押登记问题的法律适用上，遵循了与商标权涉外转让不相同的规则。

美国是一个多法域的国家，区际法律冲突是美国统一立法工作必须解决的问题。根据 《美国统一商法典》的规定，无体的担保物之上担保物权的公示，不管是依登记而公示还是自动公示，适用债务人所在地法域的法律。瑏瑣 如果债务人的营业场所不止一个，则是主要的行政办公场所; 个人债务人的所在地是其主要居住地。因此，如果债务人是非美国的债务人，营业场所在外国或外法域，外国法 (法域) 调整公示问题。但是，如果外国债务人所在法域的法律不一般性地要求公开声明作为非移转占有型担保物权 (如知识产权的担保)的公示条件，则该债务人被视为位于哥伦比亚特区，即公示可以通过美国国内登记完成。［5］例如总部设在巴黎的法国公司以商标担保的形式向美国银行融资贷款，那么根据 《美国统一商法典》冲突规则的规定，商标的担保登记应当适用法国法律; 而总部设在伦敦的英国公司如果以商标作为担保向美国银行融资贷款，由于英国关于商标担保登记的规定不甚确定，美国法院就认为商标担保登记应当适用美国哥伦比亚特区的法律。［3］

但是，在跨国经营中，企业商标可能不仅仅是在一个国家注册，如前述的法国公司可能在许多国家已经注册，法国的商标担保登记的效力不一定能够对抗在其他国家使用商标的主体。因此，美国银行如果想实现商标担保登记的完全效力就必须在所有的商标注册国家进行登记，这样以来商标担保融资的成本就增加了，其结果是商标担保融资变为不可能或者难以为继。根据 《美国统一商法典》的冲突规则，这时可以债务人所在地法域没有满足公示条件为由，适用美国哥伦比亚特区的法律。这种做法无疑是倾向于保护贷款人的利益，是国际融资担保本地化发展的一种表现。鉴于各国在知识产权担保融资问题上的法律冲突，联合国国际贸易法委员会第六工作组从 2007 年就开始着手进行该方面统一立法工作的调研，学者也曾经提出构建一个统一的专门登记机制协调知识产权的登记问题，但对其效力和效率，分歧仍然比较大。［9］

从 《商标注册的马德里协定》的角度也许能够寻找到一种更好的解决商标担保登记法律冲突的方式。根据 《商标注册的马德里协定》及 《商标国际注册马德里协定有关议定书》制定的宗旨，任何一个缔约国的国民，均可以向知识产权国际局提出商标注册申请，从而使其商标在一切其他国家获得保护，如同该商标直接在那里提出注册一样，并且国际局可以收费办理国际商标的预先查询。实际上，国际注册登记在商标注册领土延伸的范围内具有公示公信力，每个缔约国对此负有相应的义务。然而，国际注册的所有人在缴纳一定费用后可以在国际注册簿中登记的该注册所有人的任何变更内容，如姓名、地址、代理人、商品和服务的删减及其他内容,并不包括商标权的许可和担保事项。［10］

如果基于商标权担保融资可能导致商标权转让的考虑，就可以把商标权的担保事项纳入 “其他内容”的范畴，向国际局申请登记，使商标的担保登记在领土延伸范围内获得公示公信力，从而有效地保护了善意第三人的利益，并且也减少了商标国际担保融资的成本。如此，《商标注册的马德里协定》和 《商标国际注册马德里协定有关议定书》就担起了商标国际担保登记统一法的重任。但是，这种期望能否实现，有待于世界知识产权组织和联合国国际贸易法委员会在未来的条约制定中共同努力。

三、商标权涉外担保效力的实现

在商标权担保融资中，如果债务人到期不能偿还贷款，例如破产，债权人必须通过一定的方式实现在商标权上设定的担保利益。根据美国法律的规定，商标担保履行了登记程序后，债权人就担保标的可以优先于后设定担保的人以及在破产清偿中优于债务人的其他债权人，并且可以对抗后来的善意购买人。但是，由于美国立法在 《美国统一商法典》和 《兰哈姆法案》上采用的两个不同的登记体系给当事人某些在商标权担保登记效力上的不确定性，所以在实践中，许多当事人为确保商标担保权益的实现，创新性地开辟了两种商标担保融资方式，一种是商标的担保转让贷款 ( a collateral assignment of the trademark)，另一种是商标附条件的转让贷款 ( conditional assignment)。［3］前者是一般意义上的商标转让，商标权人把商标转让给债权人，债权人同时把商标反许可给债务人使用，债权人对商标拥有必要的控制权。由于这种情况发生了商标权的实际转让，所以商标转让必须向美国专利和商标局登记，而且伴随商标的商誉也必须转移，否则就构成概括转让 ( assignment in gross)，从而导致转让行为无效及商标本身无效。后者所指的转让只有在债务人不能履行到期偿还贷款责任的情况下才实际发生，这样就可以避免前述概括转让导致的问题 (如商誉的转移)。不过，司法实践和学者仍然强烈建议把附条件转让担保等同于现实转让，增强商标的担保功能。在债务人不能履行清偿债务的情况下，为避免债权人概括受让商标导致的转让行为无效，担保合同必须对债务人的商誉设定担保利益，商誉必须和商标一同转让。因此，根据美国法律，债权人担保利益的实现包括三个内容，商标权本身、商标表征的商誉和为达到公众对商标的原有认可度而确保商品再生产的商业资产。［11］

在法国，最先登记的商标担保优先于后登记的和没有登记的担保。质权人具有两项基本的权利: 第一项权利就是质权人在对出质人发出正式要求付款的通知八天内，可以向商事法院提出强制执行出质人商业资产的请求; 第二项权利规定，如果出质人把商业资产卖给第三方，质权人可以向第三方发出偿还债务的要求，若第三方没有偿还，质权人可以在要求发出的八天内请求商事法院采取强制扣押和出售行动。法国法律没有要求商标权的转让必须伴随相应的商业行为，如商业资产或商誉。但是，由于商标和商誉联系密切，所以在实践中商标的处置事宜往往和商誉结合起来。另外，在实践中，由于商标的价值是建立在商业经营的整体基础上的，脱离商业经营的整体，商标的价值可能贬值，所以，贷款人愿意把商标和整体商业资产作为担保标的，在实现担保权益的时候可以把商标和商业经营资产整体出售以最大程度地实现担保利益。［3］

在瑞士，如果债务人破产或者不能履行还款义务，质权人有权根据法律规定实现其担保债权，实现的方式是把它作为强制执行程序的一个组成部分，由委任的官员在市场上出售质押的商标权，而不是拍卖。任何质权人的私自处置商标权行为和授权采取类似行为的协议均不具有法律效力。这种强制把商标权出售给第三方的方式常常对出质人不利，因为，在许多情况下，商标权的价值是和其注册的商品或服务密切相关的，所以，单独出售商标权不能反映出质人附着其上的价值期望。为弥补传统商标权担保权益实现方式的缺陷，在商标质押担保融资形式之外，瑞士法律创新了两种商标权担保融资的方式，以强化商标担保权益的实现。第一种方式是附买回权的转让担保，即贷款人和债务人协商一个商标权的价格 (该价格常常与贷款的额度相关)，然后贷款人获得商标权，发放贷款，而债务人则获得贷款，仅保留商标权的买回权。债务人偿还了贷款，就可以行使买回商标的权利。不过，目前这种担保融资的方式不常用，因为它使贷款人负担了许多管理商标的义务。第二种常用的方式是信托转让担保，即商标权转让给受托人 (贷款人)，受托人只能根据信托协议处置商标权; 如果债务人不履行还款义务，受托人可以把商标再次转让给他人。受托人享有与商标质权人同等的权利和义务，如有效控制担保财产标的、对担保标的负责、有权在债务人没有偿还债务的情况下实现债权，但是，与质权人不同的是，受托人可以自由选择通过出售、拍卖或自己成为所有者的方式实现债权，只是他获得的超过担保债权的利益必须归还给债务人。［12］

可见，与第一种方式相比，第二种方式能够更灵活的实现债权人的担保利益。所以，在实践中受到了融资机构的青睐。在英国，如果债务人没有履行还款协议，商标权就要转移给贷款人所有。只要商标权担保融资协议有效，即使贷款人没有实际从事与商标有关的营业，商标权也能够发生有效转移，不管与商标有关的商誉是否转移。在单纯商标权而不发生商誉转移的情况下，英国商标法规定，受让人必须在转让行为发生之日起六个月内 (经申请核准也可以延长) 向商标管理机构申请批准公告商标，然后根据商标管理机构指定的方式公布商标转让的情况。不过，如果根据转让协议受让人使用商标的行为足以欺骗公众或给公众造成混淆，即使转让行为是有效的，它也不具有可强制执行力; 另外，虽然受让人受让商标不打算使用的意图不影响转让行为的效力，但是商标的转让登记和受让人的商标权登记行为可能因为没有使用或者放弃使用而被随后注销。所以说，在英国，以商标权作为抵押标的贷款人，其担保利益没有足够的安全保障。［3］

我国的立法规定与上述国家均有所不同。根据 《担保法》第 71 条第 2 款规定，债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。《物权法》第219 条也作了类似的规定。由此可知，在对商标权的处置上，质押权人并不具有支配权，即便有一定的权利，也是明显地受制于质押人的。因此，该规定不仅增加了债权人 (贷款人) 的法律成本，而且也在实践上导致了担保法功能配置上的错位，［13］影响了商标担保效力的实现。

综上可以看出，各个国家在实现商标权担保利益的法律制度上存在明显的差异，债权人选择在不同的国家实现商标权的担保利益，其结果是不同的。由于商标权担保权益的实现导致商标权的转移，因此，商标权担保权益的实现应当在商标权担保登记的国家或者商标权登记国家进行，适用登记地国家的法律。但是，如果担保的商标是在多个国家获得注册登记适用，那么商标权的价值体现就应当与其在多个国家的商业活动有关 (因为其商品或服务的显著性及商业信誉是国际性的)，仅仅在一个国家，例如在其原始注册登记国家，实现其商标的担保利益就显然不足以实现其担保价值或担保贷款人的利益。所以，如果商标权担保在多个国家实施了登记，那么债权人就应当按照各个国家的法律程序实现担保利益。但同时必须看到，这种方式又几乎是不可能的。一是贷款人增加了实现担保利益的成本，从而阻碍了贷款人对以商标权作为抵押标的实施贷款融资的积极性。二是商标权的担保利益是一个整体，是一个和企业的总体商业经营活动密切相关的价值总和，在价值构成上无法区分或计算商标权在某个国家或区域的价值状况。所以，在理论上商标权担保权益只能在商标的原始注册国家实现。这样，就必须解决在原始注册国家实现了商标的担保权益 (例如，转移所有权归贷款人所有或者出售或者拍卖给第三方所有) 后如何实现在其他国家的商标权利益。由于各个国家的法律具有主权的独立性，一个做出的行政决定或司法裁决只能在主权国家管辖范围内有效，所以，在商标权涉外担保利益的实现上需要各个国家共同协调，特别是行政决定的互相承认和司法裁决的承认与执行。

如果商标担保利益的当事方通过转移商标权的方式实现了担保利益，并且履行了注册登记国家的变更手续，其他国家应当承认这种行为的效力，以实现贷款人在商标权上设定的担保利益。如果贷款人在注册登记国家获得的商标权担保权益的实现方式不同于承认国的实现方式，笔者以为，在国家之间没有签订相关国际条约的情况下，承认国没有义务执行请求国作出的决定或裁决，贷款人只能在承认国另行提起救济申请，或者根据承认国的法律诉诸于一定的法律程序。如果商标权担保利益是通过法院判决的方式实现的，当事人需要向其他国家的法院提起承认与执行判决的请求。一般说来，任何国家法院作出的判决原则上只能在本国境内生效，没有域外效力，这是司法主权独立使然，为国际社会所公认。作为例外，各国法院在一定的条件下，根据本国立法或国际条约的规定，承认有关外国法院裁决在内国的效力，并在必要时依法予以强制执行。因此，贷款人在一国获得的实现商标权担保权益的裁决，若需要在外国法院申请承认与执行是有许多条件限制的。

四、结束语

商标权作为担保融资的标的物在各国立法中得以确认是知识产权的价值体现和市场经济制度创新的结果。然而，由于各国经济、文化、法律和社会传统的差异，各国关于商标权担保融资的具体法律制度并不完全相同，甚至存在冲突。因此，商标权的涉外担保融资行为必须根据具体情形确定其法律适用，并依据准据法的规定完成融资担保的创设和实现。联合国国际贸易法委员会正在筹备制定统一的知识产权融资条约，作为一种解决各国法律冲突的有效方式，可以预见，联合国的统一立法必将降低商标权担保融资的法律成本，促进知识产权担保融资交易的发展。

参考文献:

［1］ 高圣平. 担保法论［M］. 北京: 法律出版社，2009: 44.

［2］ 尹田. 法国物权法( 第二版) ［M］. 北京: 法律出版社，2009: 478 － 482.

［3］ David C. Rose. Searchong for the Comfort Zone:Issues Related to the Perfection of Security Interests in Trademarks in International Commecial Transactions［J］. 15 U. Pa. J. Int. Bus.L. 137 ( 1994) .

［4］ Michael Henry. Mortgages of Intellectual Property in the United Kingdom［J］. 14 Eur. Intell.Prop. Rev. 158( 1992) .

［5］ 美国法学会，美国统一州法委员会. 美国《统一商法典》及其正式评述( 第三卷) ［M］. 高圣平，译.北京: 中国人民大学出版社，2006:55，88.

［6］ Aneta Ferguson. The Trademark Filing Trap［J］. 49 IDEA 197 ( 2009) .

［7］ 杨延超. 知识产权资本化［M］. 北京: 法律出版社，2008: 156 － 157.

［8］ 魏振瀛. 民法学( 第三版) ［M］. 北京: 北京大学出版社 高等教育出版社，2007: 298.

［9］ Kiriakoula Hatzikiriakos ＆McMillan Binch Mendelsohn. UNCITRAL focuses on intellectual

property financing ［EB /OL］. ［2009 － 11 －13］. http: / /www. cba. org /CBA/newsletters/pdf /INTL － UNCITRAL. pdf .

［10］ Edwin E. Wallis III. The Madrid Protocol: WillThis International System Succeed in the UnitedStates?［J］. UCLA J. L. Tech. 1( 2004) .

［11］ Melvin Simensky. Enforcing Creditors’Rightsagainst Trademarks ［J］. 79 Trademark Rep.569，580 ( 1989) .

［12］ Lorenza Ferrari Hofer＆Pestalozzi. Pledge ofTrademarka and Alternatives for Collateralization Purposes Under Swiss Law［J］. INTA Annual Meeting 2009.

［13］ 黎四奇. 知识产权质押融资的障碍及其克服［J］. 理论探索，2008( 4) .》第 4 条、第 5 条之三。