《民法典》對獨立保函适用的影響
《民法典》對獨立保函适用的影響
來源：安傑律師事務所
獨立保函，是指保函開立人以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據時，向其支付特定款項或在保函最高金額内付款的承諾。
獨立保函不同于傳統的一般保證和連帶責任保證，其有兩個顯著的特征：一是獨立性，獨立保函項下的保證責任獨立于基礎交易，不受基礎交易的影響；二是單據性，開立人在履行獨立保函項下的付款義務時僅需審核獨立保函的形式是否符合規定。這兩個特征也是獨立保函的優勢所在。這些優勢使得獨立保函在商事交易中得以廣泛使用，尤其是跨境業務中。
2020年5月28日，第十三屆全國人大三次會議審議通過中國首部《民法典》，自2021年1月1日正式施行。《民法典》的實施将會給獨立保函的适用帶來重大影響。本文簡要介紹當前獨立保函的适用規則，并分析《民法典》實施後對獨立保函的影響。
一、《民法典》之前的獨立保函的适用
1. 國内法律和司法解釋
《民法典》出台之前，《擔保法》規定當事人可以約定保證合同的獨立性。但是，《擔保法》的這一規定在司法實踐中沒有得到認可。在2016年底最高院出台《關于審理獨立保函糾紛案件若幹問題的規定》（以下簡稱“《獨立保函司法解釋》”）之前，最高人民法院在“湖南洞庭水殖股份有限公司訴被上訴人中國光大銀行長沙華順支行、湖南嘉瑞新材料集團股份有限公司、長沙新振升集團有限公司借款擔保合同糾紛一案”二審中指出：“本院的審判實務已明确表明：考慮到獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及使用該制度可能産生欺詐和濫用權利的弊端，尤其是爲了避免嚴重影響或動搖我國擔保法律制度體系的基礎，獨立擔保隻能在國際商事交易中使用，不能在國内市場交易中運用”。
《獨立保函司法解釋》統一了獨立保函的裁判标準，借鑒URDG758的規則對獨立保函進行界定，并認可獨立保函在國内交易的适用。但是，最高法院将獨立保函的開立人範圍限定于銀行或非銀行金融機構，并不認可非金融機構出具的獨立保函。最高法院法官認爲：非金融企業、其他組織以及個人在出具獨立保函時，可能是以營利爲目的，也可能是無償的，類型較爲複雜，其能否作爲獨立保函的開立人有待在實踐中進一步完善[1]。最高法院2019年發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》進一步明确，“銀行或者非銀行金融機構之外的當事人開立的獨立保函或者約定排除擔保的從屬性，應當認定爲無效”。
2. 國際慣例和公約
如上所述，最高法院認可國際商事交易中的獨立保函，其依據是《涉外民事關系法律适用法》。該法規定在涉外法律關系中當事人可以選擇适用法律（法律強制規定必須适用中國法的除外）。因此，國際商事交易中的獨立保函如果明确約定選擇國際慣例，可以得到法院認可。
獨立保函的國際慣例主要是：(1)國際商會的《見索即付保函統一規則》（Uniform Rules on Demand Guarantees），1991年通過，2009年12月修訂，爲國際商會第758号出版物（簡稱“URDG758”）。(2)國際商會的《國際備用信用證慣例》（簡稱“ISP98”）或者《跟單信用證統一慣例》（簡稱“UCP600”）。
除國際慣例外，聯合國大會通過了由聯合國國際貿易法委員會起草的《獨立擔保和備用信用證公約》，于2000年1月1日生效。但中國尚未批準加入該公約。
二、《民法典》時代獨立保函的适用
《民法典》第682條第1款明确規定：“保證合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，保證合同無效，但是法律另有規定的除外。”因此，《民法典》實施後，隻有法律另行規定才可以突破保證合同的從屬性。在沒有法律明确規定的情況下，獨立保函的适用将會受到影響。
1. 司法解釋和國際規則能否繼續适用
《獨立保函司法解釋》的主要法律依據是《擔保法》，《涉外民事關系法律适用法》和《民事訴訟法》。《民法典》實施後《擔保法》即被廢止，《獨立保函司法解釋》将失去一項重要的法律依據，如果繼續适用，該司法解釋的内容在很大程度上需要進行調整。
《民事訴訟法》規定我國締結或者參加的國際條約可以優先适用于國内法律。但是，我國并未加入《獨立擔保和備用信用證公約》，因此該公約不能在國内适用。
在國際商事交易中，當事人可以繼續根據《涉外民事關系法律适用法》選擇适用國際商會的規則，從而避開《民法典》關于保證擔保從屬性的限制。
2. 國内交易能否繼續使用獨立保函
《民法典》實施後，除非有新的法律實施，支持獨立保函的法律依據隻有《涉外民事關系法律适用法》。而該法隻允許涉外法律關系中當事人可以選擇适用法律。盡管《獨立保函司法解釋》認可獨立保函在國内交易的使用，但司法解釋并非法律，而且該司法解釋在《民法典》實施後将無法繼續适用。
在沒有認可獨立保函的新法律實施的情況下，國内交易繼續使用獨立保函将違反《民法典》。根據《民法典》第153條，違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行爲無效。《民法典》關于保證合同從屬性的規定應該屬于強制性規定。但是《民法典》第153條的但書規定，該強制性規定不導緻該民事法律行爲無效的除外。根據這一但書規定，國内交易中使用的獨立保函在無效的情況下可以轉換爲《民法典》認可的保證合同，即從屬于主合同的保證合同。在沒有明确保證方式的情況下，《民法典》規定保證人按照一般保證承擔保證責任。
根據上述分析，在《民法典》實施後，國内交易中繼續使用獨立保函的，将會被視爲《民法典》規定的從屬性的非獨立保證。獨立保函中有必要約定保函獨立性無效的情形是該保證屬于連帶責任保證，否則将被視爲一般保證。
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