國際工程項目保函管理風險與防範

來源：境外投資與工程承包

國際工程項目中的保函是依法設定，對工程項目進行義務保證的擔保合同。其中包括被保證人需履行的承諾、債務、補償，以及受益人權益規定等，是工程投标和承包合同不可或缺的重要部分。保函的形式與種類多樣，在國際工程項目中，預付款保函、履約保函、投标保函與質量保函等都是較爲常見的形式。并且，其獨立于國際工程項目的基礎合同，一經開出便不得在有效期内撤銷，可以有效保證保函受益人的合法權益，以及基礎交易的順利完成。本文從一則國際工程相關案例出發，重點介紹了保函管理過程中可能存在的風險，并提出了相應的應對措施，将有助于我國承包商規避國際項目風險。

一、案情簡介

2013年，作爲分包商的甲公司承建了D國乙公司的監獄項目。以乙公司爲受益人，甲公司開立了預付款保函和履約保函。爲索款方便，保函通過中國銀行轉開至D國的當地銀行。2013年年底，D國勞工部針對非法入境人員，由收容制度更替爲遣返制度，因此原定的監獄數量劇減，從而導緻該項目被終止。

截止到項目終止，甲公司共收到乙公司約720萬美元的工程預付款。但是，乙公司對甲公司的已完成實施項目認可産值約爲280萬美元。所以在工程合同被迫終止時，乙公司要求甲公司立即返還剩餘款額，約爲440萬美元。否則，乙公司将采取沒收預付款保函索兌的行爲。并且乙公司還要求，甲公司需簽訂書面協議來放棄索賠，包括之前履行其他合同約100萬美元的部分索賠，并将此作爲退還預付款保函和履約保函的條件。然而甲公司認爲，項目部工作進度緩慢是由于預付款支付滯後而造成，并且在項目終止的時候，乙公司仍然未結清預付款的全部款額。另外，乙公司對甲公司的280萬美元認可産值，也隻是實際完成項目中的一部分，甲公司已完成卻未得到認可的還有約210萬美元産值。基于以上情況，甲公司提出延期預付款保函，甲乙雙方可以先通過協商來解決合同索賠的争議。

然而，乙公司并不接受甲公司的提議，且明确表示，假如甲公司堅持要求額外産值索賠，那麽甲公司在退回多餘的預付款後，雙方可按照簽訂的合同各自進行索賠。同時，如果甲公司規定在三天的談判期限内沒有将剩餘440萬美元的預付款退還給乙公司，乙公司将向銀行提出保函索兌。由于乙公司同時持有預付款保函和履約保函，且隻給出三天談判時間，并且甲公司考慮到，可能對于本公司的金融聲譽産生不良影響。最終，甲乙雙方達成協議，甲公司現行退還剩餘預付款，然後雙方再解決合同争議問題。

二、案例分析

上述案例就是我國承包商在海外承保工程項目過程中，因保函管理中存在的風險而導緻糾紛發生的情況。具體而言，我國企業在國際工程保函管理中的風險主要包括以下幾個方面：

（一）不可抗力潛在風險

國際工程項目保函管理中的不可抗力，是指不可由擔保方與反擔保方控制而造成受規則約束的營業活動中斷的一切外在原因，既包括由火災、地震與洪水等自然原因引起的保函風險，也包括由暴亂、戰争、政府法制不健全、政治事件、政權更叠和強烈排外行爲等引起的無法繼續履約風險。而不可抗力條款在法律上屬于免責條款，在我國企業承包國際工程項目中，部分國家爲保護本國經濟與産業的發展，會進行一定的政策幹預，從而造成國際工程無法按計劃進行，引發保函業務中斷的不可抗力風險，本案例中提到的D國制度變更，就是企業海外工程項目保函管理中，不可抗力風險的體現。在我國甲公司承建D國監獄項目開展了近1年時，D國勞工部對非法入境人員的制度進行了變更，即由收容變爲遣返，造成甲公司原定在當地承建的監獄數量大幅縮減，進而導緻了該項目被迫終止，而由D國政策變更引發的巨大不可抗力風險，隻能由承包商甲公司承擔。

（二）不合理的索賠風險

見索即付保函下，擔保銀行對受益人承擔着絕對無條件的不可撤銷見索即付責任。受益人隻要向擔保銀行提出索款要求，擔保銀行需立即付款，不可以基礎交易合同存在糾紛等原因拒絕付款。而《見索即付保函統一規則》，并未對不當索賠和欺詐行爲作出明确的法律認定，由此國際工程實務操作中時常會發生受益人濫用付款請求權，對保函的不當索賠與索兌情況。例如，本案例中的D國監獄工程項目由于政府政策變動的不可抗力因素而被迫停建，随後受益人乙公司根據保函的付款請求權，要求甲公司馬上返還工程建設的剩餘預付款，該要求并不合理。并且，乙公司對已建成和實施項目的280萬美元産值認可額，以及要求退還的440萬美元剩餘預付款，僅由乙方進行了單方面的估值，與甲公司的認可值存在一定差距。此外，乙公司還要求甲公司簽訂放棄索賠的書面協議，并将之前履行其他合同約100萬美元的部分索賠，作爲退還預付款保函和履約保函的條件。這種要求即是受益人利用保函威脅，向申請人施壓的“合法欺詐”手段，加劇了甲公司的不合理索賠風險。

（三）合同條款争議風險

近年來，随着國際工程項目市場競争的日漸加劇，承包商的利潤空間日漸縮窄。爲了承接更多國際工程項目，部分承包商便僅對承建合同進行粗略浏覽，或盲目簽訂項目合同，忽視合同中對于細節處理的條款内容。例如，在簽訂保函合同時，不考慮賠付時間要求，造成在後來的項目實施過程中，承包商與受益人之間時常出現合同條款争議與糾紛風險，進而導緻承包商喪失糾紛的協商與解決機會；或者不考慮合同中對自身違約行爲的相關細節規定，導緻合同簽訂後帶來了一系列違約行爲風險。本案例中，在商簽D國的監獄工程項目承包合同時，甲公司便因事先未對保函合同内容進行細緻核查、審閱，而導緻在項目被迫停止後，不得不承擔與乙公司關于合同條款的争議與糾紛風險，其中包括對已完成監獄建設項目的産值認定存在争議糾紛，以及對監獄工程項目剩餘預付款退還時間的争議産生的糾紛。

（四）保函申請人權益風險

本案例中包括的履約與預付款保函均爲間接獨立保函，其中甲公司爲保函的申請人，乙公司爲受益人，甲、乙公司通過簽訂承包合同形成了基礎合同關系，且中國銀行作爲反擔保指示行向D國擔保銀行提供反擔保。乙公司在項目停止後向當地銀行提出的預付款索兌，符合保函的索賠要求，因此D國銀行應直接向乙公司付款，而由于中國銀行向當地銀行開具了反擔保保函，所以，中國銀行需對D國銀行進行相應賠付，且此賠付金需根據與甲公司簽訂的反補償協議，由甲公司進行補償。這種保函結構複雜、涉及合同數量衆多的國際工程項目，爲保函申請人帶來了一定權益風險。另外，由于保函和合同項下的權益分屬于不同法律體系和解決機制，所以發生糾紛後，甲公司雖然有權争取合同項下的合理索賠，但合同索賠與保函争端的對沖，以及乙公司手握着兩個保函，緻使甲方不得不先退還剩餘預付款，再進行自身權益的維護。

三、幾點啓示

（一）調查與審核當事人資信狀況

由于實施開立保函是源于申請人與擔保人的委托關系，所以進行保函賠付的實質，其實是擔保人與受益人的獨立擔保關系，所以三方當事人的資信狀況，成爲保函開立前期風險的決定因素之一。基于基礎合同關系，除了申請人與受益人應嚴格審查雙方彼此的資質，把控基礎合同中的條款，結合當地國情和國家政策，謹慎審查項目的可行性、利潤與風險外，同時擔保人應對申請人與受益人資質進行審核，主要評估申請人的公司是否具有合法對外經營權，并且具備償還能力和良好資信度；擔保人進行對受益人的資質審查時，則應關注受益人所在國的國家政策與時事态勢。根據實際情況，擔保人及時提供補充情況說明與承諾函，明确因國家政局産生的風險和損失，由申請人或受益人承擔。

（二）明确當事人基礎合同權責

在本案中，甲乙公司雙方都以自身利益爲出發點來解決争端，其核心問題是混淆了基礎合同索賠與保函索賠，導緻雙方一開始産生了沖突。雖然保函關系是在基礎合同上而建立，但是在解決基礎交易關系與保函關系中的争端時，卻分别采用不同的法律體系和解決機制。因此對開設國際工程項目的企業提議，申請人在開立保函前應先與受益人，明确基礎合同關系中的權責，了解項目運作過程中的潛在風險，将風險落實爲詳盡的具體合同價款，通過完善和規範基礎合同條款來盡可能規避風險。同時，申請人在保函保函條款中，盡量不采用見索即付字樣，并且預留受益人索兌和銀行付款的時間間隔，爲自己留有充足的談判時間，而不是如案例中所示，甲公司迫于乙公司索兌的壓力，最終選擇退讓來解決争議。

（三）與本國銀行保持及時的溝通

國際工程項目中，通常會由申請人當地銀行作爲反擔保，即轉開保函給受益人的所在地銀行。申請人在開立保函後，應與本國銀行保持及時的溝通，了解國外轉開行與工程所在國的信息與情況。在選擇國外轉開行時，優先考慮與本國銀行有過合作且信用評級較高的銀行，一定程度上削減銀行的風險。由于銀行所掌握的國外市場和金融環境資訊較爲全面，通過銀行的信息渠道，申請人能夠及時了解工程所在國的政治經濟動态，及時預估判斷合同與保函風險，采取相應防禦措施。此外當申請人遭遇惡意索賠，與本國銀行溝通後能夠以正當理由拒付，爲申請人和受益人進一步協商調解争取期限。

（四）建立國際工程風險保障制度

跨國承包通常具有投入大、工期長、回報晚的特點，而且工程項目容易受到外部因素的影響，常見的外部因素包括自然災害、戰争、經濟危機以及政策制度改革等。而當承包商由于外部原因産生巨大損失時，往往隻能自行承擔，基于這種情況，國家應建立風險保障制度，爲企業的國際工程提供保障與賠償，促進國際工程的發展。同時，政府還應給予本國國際工程承包商稅收減免和财政撥款的支持，以提高我國企業的抗風險能力；國家政策性保險機構更要增加開設相應的保險服務，爲我國國際工程承包企業提供境外業務的風險保障，或者通過與承包商簽署的承保合同，獲取我國承包商的代位求償權，在發生風險後可與外方交涉，利用雙邊投資保護協定，爲企業一定的獲取經濟損失賠償。

（五）履行基礎合同義務且留存證據

在本案中所涉及到的履約保函，其風險主要是由于承包人的違約而形成，所以工程承包人應認真履行合同義務，熟記合同的規定時限，按時履行合約，并且保留相關履約證據，避免發生違約行爲。承包人采用書面形式，與工程的發包人、監理工程溝通，針對全部的書面文件，堅決履行簽字确認程序。其中簽字人，即發包人代表或項目監理工程師，必須爲合同所指定和承認的，并且簽寫時間必須爲當時時間，不得篡改和編撰。由于保函開立多爲獨立保函，主要保障業主的權益，所以承包人要嚴格按照合約規定來執行，在此過程中，保留好履約證據和保函文件，在産生糾紛時，可以保障自身的合法權益。