VIE架構企業實施集中的反壟斷風險
2020-12-16 10:37:00
VIE架構企業實施集中的反壟斷風險 來源：上海博京律師事務所 2020年12月14日，市場監管總局公布了三起未依法申報違法實施集中案的行政處罰決定書，涉及阿裏、閱文和蜂巢等多家知名互聯網企業的收購
2020年12月14日，市場監管總局公布了三起未依法申報違法實施集中案的行政處罰決定書，涉及阿裏、閱文和蜂巢等多家知名互聯網企業的收購交易，對涉及VIE架構的平台經濟領域企業交易正式打響反壟斷第一槍。
在此次執法後的答記者問中，市場監管總局反壟斷局主要負責人明确強調：“涉及協議控制架構的經營者集中，無論收購方還是被收購方涉及協議控制架構，均屬于經營者集中反壟斷審查範疇，在實施前應當依法申報，未經申報批準，不得實施集中。”
一、企業在實施涉及VIE架構的經營者集中時應當依法進行申報
“VIE”是可變利益實體的縮寫(Variable Interest Entities)。VIE結構或者稱VIE架構，屬于“協議控制”，即不通過股權控制實際運營公司，而通過簽訂各種協議的方式實現對實際運營公司的控制及财務的合并。由于現行反壟斷法并未明确規定VIE架構的經營者在實施集中時是否需要申報以及其營業額如何計算的問題，這使得VIE架構公司往往選擇不進行申報。
2020年11月，市場監管總局發布了《關于平台經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》，其中第十八條明确規定：“涉及協議控制（VIE）架構的經營者集中，屬于經營者集中反壟斷審查範圍。經營者集中達到國務院規定的申報标準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。”由此可見，VIE架構的經營者在實施集中時應當依法進行申報，本次執法正是市場監管總局對這一要求的有力申明。
另外，根據《關于平台經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》第十九條的規定，平台經濟領域未達到申報标準的經營者集中具有以下情形，且具有或者可能具有排除、限制競争效果，國務院反壟斷執法機構将依法進行主動的調查處理：（一）參與集中的一方經營者爲初創企業、新興平台；（二）參與集中的經營者因采取免費或者低價模式導緻營業額較低；（三）相關市場集中度較高，參與競争者數量較少；（四）具有或者可能具有排除、限制競争效果的其他情形。由此可見，即使未達到申報标準，具有上述四種情形的企業也應當依法進行申報以規避法律風險。
二、各行業頭部企業将成爲執法重心，互聯網企業首當其沖成爲焦點
根據《反壟斷法》第四十八條的規定，經營者違法實施集中的，其處理方式包括恢複到集中前的狀态以及五十萬元以下的罰款——此次執法中，三起案件的處罰決定均爲罰款五十萬元，均達到了頂格處罰。
對此，總局負責人指出：“上述幾家企業在行業内影響力較大，投資并購交易較多，擁有專業的法律團隊，應當熟悉經營者集中申報制度，但未能主動申報，影響較爲惡劣，因此決定在法律規定範圍内予以頂格處罰，希望達到查處一批案件、規範一個行業的目的。……上述三個案件的處罰，打消一些企業可能存在的僥幸和觀望心理，産生相應的威懾效果。通過對未依法申報案件的查處，還能夠促使企業依法申報經營者集中，防止企業借助并購形成壟斷，或通過收購中小企業等方式扼殺潛在競争對手，阻礙創新，促進整個行業的健康發展。”
另一方面，相對于傳統行業，互聯網行業商業模式多變，交易結構和競争生态都很複雜，而VIE架構是中國互聯網企業到海外資本市場上市、融資最常用的企業架構。随着互聯網産業體量日漸膨大，市場資源加速向頭部企業集中，爲了避免形成諸侯割據的壟斷局面，保護消費者利益，反壟斷執法機構對互聯網企業的監管正由寬松走向嚴格，從籠統變得明确。
總局負責人在答記者問中非常明确地表達出市場監管總局對互聯網領域反壟斷監管的高度重視，并希望此次執法可以向社會釋放加強互聯網領域反壟斷監管的信号。無獨有偶，今年1月發布的《<反壟斷法>修訂草案（公開征求意見稿）》第二十一條明确了互聯網經營者市場支配地位認定标準，第五十五條則将經營者未依法申報即實施集中的罰款數額提高到上一年度銷售額百分之十以下。這一變動的目的在于加大違法成本、增強法律威懾力，從而敦促企業在日常經營、投資交易及應對執法等方面加強反壟斷合規，也足以見得反壟斷執法機構對于互聯網企業的監管正逐步升級。
三、反壟斷執法新常态趨勢明顯，加強合規管理是應有之義
在立法層面，市場監管總局積極推動《反壟斷法》修訂工作，已經出台了《禁止壟斷協議暫行規定》《禁止濫用市場支配地位暫行規定》《經營者集中審查暫行規定》等3部規章，制定了《經營者反壟斷合規指南》等5部指南，細化反壟斷法律制度，并結合行業特點對互聯網等新經濟業态法律适用問題有針對性地作出了規定，企業應當嚴格遵守。另外，十一月發布的《關于平台經濟領域的反壟斷指南》已經完成公開征求社會公衆意見，正在根據征求意見情況進行修訂。
在執法層面，總局負責人表示，今年上半年，市場監管總局已審查并無條件批準涉及協議控制結構的經營者集中申報案件——明察哲剛與環勝信息新設合營企業案，正在依法審查廣州虎牙科技有限公司與武漢鬥魚魚樂網絡科技有限公司合并等涉及協議控制架構的經營者集中申報案件。這體現了反壟斷監管的規範化傾向，體現了國家加強監管的決心，反映了反壟斷執法将進入新常态的必然趨勢。
在日常經營活動中，企業應當加強對其經營行爲的合規管理，明确反壟斷合規管理部門，認真學習反壟斷法律規定，加強對員工的反壟斷培訓，定期開展反壟斷合規自查，建立企業内部激勵和獎懲措施，确保企業和員工的行爲依法合規。同時，企業在實施集中時，如符合申報條件，則應當積極依法申報經營者集中，配合反壟斷執法機構依法履行職責，不得拒絕、阻礙反壟斷執法機構的調查。
請先 登錄後發表評論 ~