中國海外投資八大法律風險

來源 ：法務經理人

由于缺乏跨國界的法律思維和科學的海外投資組織方式，中國企業尤其是資源類企業“走出去”之路崎岖不平。風險究竟在哪裏？防範風險的法律邏輯框架如何構建？本文從投資東道國法律環境調研、盡職調查、投資結構設計、境内審批、談判簽約、項目流程管理、文件管理及政治風險等八個方面構建出風險防範的可行性路徑。

中國企業“走出去”經常上演“過山車”的一幕：項目進行到簽署備忘錄或者框架協議的時候，才讓律師或者法務人員介入。很多中國企業管理層缺乏跨國界的法律思維，認爲法律咨詢不能直接産生效益，法律意見束縛了決策者的手腳，甚至認爲律師或公司法務的作用僅僅是制作法律文件，在出現嚴重問題的争議解決階段，又“有病亂投醫”，但往往商機消失殆盡，代價巨大。

理念偏差導緻中國企業在海外投資流程組織上，常常是技術隊伍先行，商務隊伍次之，最後才是律師或公司法務人員。

輕視法律思維體系構建以及不科學的海外投資組織方式，會讓風險伺機而動，甚至全盤皆輸。中國企業海外投資主要體現在以下八個方面。

中國企業海外投資常常僅僅被投資東道國的豐富的資源所吸引，輕率作出投資決定。

例如，有很多礦企被剛果民主共和國（剛果（金））豐富的銅、钴、黃金等礦産資源所吸引，倉促進入剛果（金），而缺乏對這個國家的投資環境尤其是法律環境的充分了解，等到進入了這個國家，才發現原礦不能出口，必須對開采出來的礦石進行一定程度的加工。

又如，某個企業準備去柬埔寨種植木薯用來制澱粉，如果沒有進行預先的法律環境調研，就不會知道，在柬埔寨，如果公司中的外國股東持股超過 50%，則該公司被認定爲外國公司，那麽這個公司不能成爲柬埔寨土地的所有人。當然這個問題有解決方案，因爲通過進一步的調研可以發現，如果以土地特許的方式通過租賃取得使用權，最多可以享有 70年土地使用權。 

因此，做海外投資之前，需要對東道國做一個法律環境調研，而法律環境是投資環境中非常重要的一個指标，投資環境的好壞，甚至比項目的好壞更爲重要。投資東道國的種種法律規定，決定了企業該如何投資，甚至是否投資。

筆者所率領的中倫律師事務所的海外投資團隊迄今爲止爲中國企業進行了數十個國家的法律環境調研。一般而言，需要從東道國法律規定的資本準入制度、投資促進政策、本土化政策、企業形式、産業開發政策、勞動法律制度、環保以及外彙管理制度等方面着手。

時至今日，依然有很多中國企業海外投資的時候，輕信項目合作方的陳述，不對項目做深入的盡職調查。不做盡職調查導緻的風險可能是災難性的，包括收購的資産的合法性以及權屬問題，有可能收購的公司有巨大的隐藏債務或者訴訟風險，甚至公司本身已經不再合法存在。

在海外的盡職調查方面，尤其是當涉及到發展中國家、法制不健全的國家的項目時，一定要眼見爲實，要特别重視現場的調查。調查方不應僅僅局限于對資料的審查，而且要做非常深入的訪談，與項目公司的管理層、員工進行訪談，特别強調與投資東道國的政府部門進行訪談，從而發現項目本身可能存在的且通過簡單的書面資料審查發現不了的問題。

在參與的海外投資的項目中，我們常常能見到簡單化處理投資結構的案例。中國企業用境内的公司直接作爲股東到投資東道國設立項目公司，不願意爲這個投資項目在某個國家或者地區設立離岸公司，而作爲境外項目公司股東的中國公司可能是一個大型央企或者是一個上市公司，這樣簡單化的結構無論是在稅務減免、投資企業責任規避、還是投資撤出的便利性上都可能遇到較大的問題。

2008年，筆者參與的一家上市公司在境外直接設立的電信公司的轉讓項目，就出現了這樣的問題。該項目由境内上市公司與投資東道國政府直接設立，由于投資結構過于簡單化，在轉讓過程中遇到三個問題：首先，由于電信行業的特殊性，項目的轉讓必須得到東道國的電信部的批準，批準過程既費時又費力，導緻很高的溝通成本，從而大大延緩了交易時間；其次，該東道國對投資的資本溢價征收高達 20%的資本利得稅，假如轉讓溢價爲2億美元，則需要繳納高達 4000萬美元的資本利得稅，這是一筆巨大的損失；第三，由于轉讓主體是國内的上市公司，涉及到很複雜的披露問題。

如果這個項目在當初投資時，在中間設立一層或者二層離岸公司，在轉讓時，直接轉讓中間的離岸公司，不僅僅不需要經過東道國的審批，還可能省掉大額的資本利得稅（很多離岸地如香港是沒有資本利得稅的）。所以巧妙設計投資架構可以大大減少利潤損失風險。

根據法律，中國企業去境外投資，必須在相關主管部門如國家發改委、商務部進行審批，去國家外彙管理局備案。根據投資企業情況和投資領域的情況，一些項目還需要報備國資委、國土資源部等相關部門。

很多企業急于在海外拿到項目，或者覺得境内的這一套審批程序耗時費力，往往逃避境内審批，直接用境外的資金進行投資，直接在境外設立用于投資的離岸公司或者項目公司。前期看來，似乎效率高，省了不少事。但是撇除由于不合規導緻的處罰風險不談，在項目希望上市或者轉讓時，由于前期沒有進行合法審批的問題就構成一個不大不小的瑕疵，可能給項目上市或者轉讓帶來一個極大的麻煩。交易所或者項目受讓方可能據此認爲未經中國境内主管部門審批構成一個瑕疵，因此延緩上市或者給轉讓造成困難。

因此，企業在海外投資的時候，不要輕視境内審批這一環節，考慮到審批的過程較長，建議企業多與相關部門進行提前深入溝通，充分準備相應的材料。

中國企業的海外投資有不少是跨行業投資、脫離主業投資，對于海外投資的行業（例如礦業領域）不熟悉，在談判和簽署合同的時候由于不了解相關行業的細節，臨時招募的團隊又不能充分發揮其作用，從而出現在項目談判時忽略項目的細節。此外，中國企業急于拿到項目，可能還作出一些不可能實現的承諾，例如承諾一些不現實的工期和項目進展計劃，最後給自己造成違約風險。

此外，在談判的過程中，中國企業往往可能相信投資東道國的官員所作出的一些口頭承諾，不将這些承諾落實到文字，最後由于該官員離職等原因導緻承諾不能兌現。

在談判簽約中，如果合作方是外國國家，中國企業往往不了解簽署“國家合同”的特殊性，而面臨一系列風險。國家合同是指由一個國家和一個外國私人投資者簽訂的合同。有時也被稱作經濟開發協議，主要适用于石油、礦業以及其他資源開發領域。在國家合同中，一方是私人，另一方是東道國國家，而東道國國家具有主權國家和商事主體的雙重屬性。這種合同中，具有主體的不平等性：國家具有立法權、司法裁判權、征收權等主權。就内容而言，這類合同既涉及商業權利義務的分配，也涉及東道國行使經濟主權的内容，例如授予特許經營權、給予稅收或者關稅減免。

在這類國家合同中，在選擇管轄法律以及争議解決結構的時候，一定要注意其與一般商事合同的區别，盡量避免東道國既當運動員又當裁判員，還當規則制定者的情況。此外，還要避免東道國政府所做的承諾因爲違反本國憲法而不能兌現的情況。

海外投資前期籌備、談判簽約、交割後的項目實施是一個系統工程，必須有嚴格的項目流程管理意識。從一開始接觸簽署保密協議、獨家談判協議到組織盡職調查、企業内部審批以及到交割，都必須有嚴格和周密的計劃，提高組織和決策的效率。

很多企業在與合作方簽署一個備忘錄或者獨家談判協議之後，開始走企業内部審批，然後是集團審批等冗長的程序，由于事先與上級企業溝通不夠，在獨家談判期限到期之後内部程序尚未走完，最後項目被第三方搶走。還有些企業在拿到項目基本信息後，立即開始着手在國内尋找合作方，而忘記保密義務的重要性，導緻違反保密承諾。此外，在中介機構的聘請上，片面相信國際大牌機構，而國際大牌機構往往将相應工作轉委托給當地的中介機構，工作成果差強人意。上述種種，都可能影響項目的效率，甚至導緻項目的風險，必須通過企業認真組織流程，聘請真正專業的中介機構才能避免。

筆者在海外進行過數十個中國境外企業的盡職調查，很少看到法律文件和資料管理規範，分類清晰的企業。往往是文件和資料十分混亂，且沒有歸口管理，文件資料分布在不同的部門，還有很多企業的重要的法律文件和資料缺失。

這種情況的後果是，在遇到需要将項目轉讓的時候，無法迅速應對受讓方的盡職調查。接到項目受讓方的盡職調查文件清單時，才發現好多文件找不到，不得不臨時補辦，工作變得非常被動。此外，由于不重視法律文件的管理，一旦遇到在境外的訴訟，往往發現相關的證據由于沒有保管好，在訴訟時非常被動，面臨敗訴風險。

政治風險與法律工作密切相關。其一，政治風險往往以法律風險的形式表現出來，外國的政府在違約之前，在進行國有化或者征收之前，往往從簽署的合同或者外國投資者履約過程中找毛病，如果投資企業與外國企業或者政府簽署的協議有一點不符合該國法律甚至憲法以及國際條約，或者在履約過程中有一定違約的行爲，就會被東道國政府作爲把柄，要求修改或者終止協議。

其二，政治風險在一定程度上可以通過投保的方式來獲得救濟，能夠承保這類風險的機構在國内有中信保，在國外有世界銀行下設的多邊投資擔保機構 MIGA。在遇到政治風險的時候，這類保險機構可以給予賠償。