【解讀】境外發債的增信措施和資金回流

來源 ：柯傑律師事務所  作者：柯傑律師事務所 何傑（管理合夥人）、陳彥锟

中資企業在境外發行債券（“境外發債”）已經成爲中資企業融資的重要途徑，與境内發行股票和債券等融資方式相比，境外發債具有吸引外國投資、融資成本相對較低、融資規模大以及建立國際信譽等優勢。同時，因國家鼓勵利用境外資本的政策引導與境外債券市場的利率優勢，境外發債成爲越來越多中資企業青睐的融資渠道。爲更好地服務中資企業境外發債，根據境外發債的監管規則，結合我們的實踐經驗和一般理解，我們對中資企業境外發債的主要模式、監管要求、增信措施、資金回流、稅務成本以及地方政府融資平台境外發債的特殊關注事項等内容進行了梳理和總結，形成中資企業境外發債系列文章，以期對拟境外發債的中資企業有所助益。本文主要介紹中資企業境外發債的增信措施和外債資金回流問題。

一、境外發債的增信措施

1.  直接發債的增信措施

若采取直接發債模式，由于企業自身有業務經營和相對充足的資金用于償付債券本息，一般無需額外提供增信措施，發行的債券信用評級一般與境内企業的主體信用評級一緻。

2.  間接發債的增信措施

若采取間接發債模式，由于境外發行主體通常情況下是境内企業在境外新設立的特殊目的公司（“SPV”），該等SPV往往是空殼公司，無實際業務經營，也無相關業務資産，無法直接償付債券本息。因此，以境外SPV爲發行人的間接發債模式通常需要境内主體提供增信措施。實踐中，該等增信措施一般包括：

(1)  跨境擔保（内保外貸）

(a)  具體類型

内保外貸是指擔保人注冊地在境内、債務人和債權人注冊地均在境外的跨境擔保。内保外貸的一般交易結構爲境内公司（或集團）在境外設立SPV，以SPV作爲債券發行人，并由境内主體提供擔保。根據擔保人是否爲銀行，可分爲非銀行類機構擔保和銀行類機構擔保兩類。

• 非銀行類機構擔保

非銀行類機構提供的擔保，主要是境内母公司爲境外發行人（即境外子公司，下同）提供的跨境擔保。

• 銀行類機構擔保

由境内銀行或境外銀行向境外發行人出具備用信用證，若境外發行人無法償付債券本息，則擔保銀行有義務代境外發行人償付債券本息，以增加債券的信用評級。銀行出具備用信用證，通常需要境内母公司提供相應的反擔保。

(b)  監管要求

• 境内母公司擔保

根據國家外彙管理局于2014年5月12日發布的《跨境擔保外彙管理規定》（彙發[2014]29号，“《外管局29号文》”）的規定，境内母公司爲其境外子公司發行債券提供擔保構成内保外貸的，境内母公司應在簽訂擔保合同後15個工作日内到所在地外彙管理局辦理内保外貸簽約登記手續。

• 銀行備用信用證

根據《外管局29号文》的規定，境内銀行出具備用信用證構成内保外貸的，由作爲擔保人的境内銀行通過數據接口程序或其他方式向外彙局報送内保外貸業務相關數據。

(2)  維好協議（Keepwell Deed）和股權回購協議（EIPU）

維好協議通常由境内母公司與境外發行人、信托人共同簽署，該協議往往會約定債券存續期間境内母公司持續持有境外發行人的股權，并通過爲其提供現金流動性支持等方式，以确保境外發行人有償付到期債務的能力，而不會出現破産等情況。實踐中，維好協議一般會包含境内母公司的如下承諾事項：

• 密切監控發行人的财務狀況；

• 支持發行人保持持續運營；

• 通過增資、股東貸款或其他财務援助，使發行人具有充足的流動性确保按時償還到期債務；

• 維持對發行人的持股比例，不轉讓持有的發行人股權，亦不增加該股權上的第三方權利負擔。

維好協議結構下的間接發債通常也會搭配簽署股權回購協議，或由境内母公司作出股權回購承諾。股權回購協議通常由境内母公司與信托人共同簽署，約定境内母公司将在境外發行人出現債務償付危機時，按照維好協議中約定的價格（一般爲境外發行人未支付的債券本息及信托人執行交易文件所産生的成本、費用等金額的總和）購買境外發行人所持有的境内子公司股權或發行人自身的資産，由境外發行人以所得款項償付債券本息。

(3)  備用貸款額度協議

此種增信措施下，通常由境内母公司與境外發行人簽署備用貸款額度協議，協議一般會約定境内母公司在特定情況（作爲放款的先決條件）下爲該境外發行人提供貸款，境外發行人使用該筆貸款以償付債券本息。

該備用貸款額度協議的本質爲境内企業境外放款協議，根據國家外彙管理局于2014年1月10日發布的《關于進一步改進和調整資本項目外彙管理政策的通知》（彙發[2014]2号）的相關規定，境内母公司應憑境外放款協議、最近一期财務審計報告到所在地外彙管理局辦理境外放款額度登記，境内母企業累計境外放款額度不得超過其所有者權益的30%。

二、 境外發債的募集資金回流

境外發債的募集資金轉回國内使用通常需要兩步，一是資金回流，二是結彙。其流程大緻包括：境内企業将資本金賬戶中的外彙資本金按照外彙管理局規定的比例，自行選擇時機将外彙結轉爲人民币，納入結彙待支付賬戶管理；當境内企業因項目資金等需求需要實際使用結彙資金進行支付時，再由銀行對結彙資金支付用途進行審核。

1.  直接發債的資金回流

就直接發債模式下的境外募集資金回流，經曆了從不允許結彙、允許重點領域結彙使用再到允許根據所需自主調配使用的變化過程，呈現出由嚴轉松的監管态勢。具體監管規則變化如下：

(1)  根據國家外彙管理局于2013年4月28日發布的《外債登記管理辦法》（彙發[2013]19号，“《外管局19号文》”）的規定，除另有規定外，境内金融機構和中資企業借用的外債資金不得結彙使用；

(2)  根據國家發改委于2015年9月14日發布的《國家發展改革委關于推進企業發行外債備案登記制管理改革的通知》（發改外資[2015]2044号，“《發改委2044号文》”）的規定，鼓勵資信狀況好、償債能力強的企業發行外債，募集資金根據實際需要自主在境内外使用，優先用于支持“一帶一路”、京津冀協同發展、長江經濟帶與國際産能和裝備制造合作等重大工程建設和重點領域投資；

(3)  根據國家發改委于2016年6月7日在其官網發布的《發展改革委部署四個自貿區所在省市外債規模管理改革試點工作》和《發展改革委部署2016年度企業外債規模管理改革試點工作》的要求，鼓勵外債資金回流結彙，由企業根據需要在境内外自主調配使用，主要用于“一帶一路”、京津冀協同發展、長江經濟帶等國家重大戰略規劃和城鎮化、戰略性新興産業、“雙創”、高端裝備制造業、互聯網+、綠色發展等重點領域，擴大有效投資；

(4)  根據國家外彙管理局于2016年6月7日發布的《國家外彙管理局關于改革和規範資本項目結彙管理政策的通知》（彙發[2016]16号）的規定，境内企業（包括中資企業和外商投資企業，不含金融機構）外債資金均可按照意願結彙方式辦理結彙手續。

2.  間接發債的資金回流

(1)  内保外貸模式下的資金回流

(a)  監管政策的變化

内保外貸模式下境外發債募集資金的回流監管，經曆了從僅能用于境外發行人正常支出到允許直接或間接調回境内使用的變化，目前監管層面已經進一步放開對内保外貸模式下募集資金回流的限制：

• 根據《外管局29号文》的規定，内保外貸的外債資金僅能用于境外發行人正常經營範圍内的相關支出；

• 根據國家外彙管理局于2017年1月26日發布的《國家外彙管理局關于進一步推進外彙管理改革完善真實合規性審核的通知》（彙發[2017]3号，“《外管局3号文》”）的規定，允許内保外貸項下資金調回境内使用，債務人可通過向境内進行放貸、股權投資等方式将擔保項下資金直接或間接調回境内使用；

• 根據《<關于進一步推進外彙管理改革完善真實合規性審核的通知>政策問答（第二期）》（“《政策問答（第二期）》”）的規定，内保外貸項下資金可以通過外債及股權投資方式調回境内使用，但仍不得通過證券投資方式将内保外貸項下資金直接或間接調回境内使用。

(b)  資金回流方式

根據《外管局3号文》，目前内保外貸模式下間接發債的募集資金回流主要通過向境内放貸或股權投資的方式進行。

• 募集資金向境内放貸形式

如選擇通過放貸的形式實現資金回流的，根據《政策問答（第二期）》的相關要求，境内借用資金的機構應滿足現行外債管理的相關要求，按規定辦理外債登記，并應按照全口徑跨境融資宏觀審慎管理模式或《外管局19号文》模式的相關要求控制資金調回規模。具體而言，需要履行如下審批手續：

• 外管局外債登記：根據《外管局19号文》的規定，通過外債回流，資金是以債權債務的形式存在，屬于境外機構對境内機構提供的直接貸款，須進行外債登記。根據《外債登記管理操作指引》的規定，非财政部門及銀行的其他境内債務人應當在外債合同簽約後15個工作日内，到所在地外彙局辦理外債簽約登記手續。辦理外債簽約登記後，外彙局應發給債務人加蓋資本項目業務印章的《境内機構外債簽約情況表》。

• 發改委外債備案：根據《發改委2044号文》的規定，若境外放貸的債務期間爲1年期以上（不含1年期），境内企業須向國家發改委申請辦理外債備案登記。

• 股權投資形式回流

根據《外管局3号文》及《政策問答（第二期）》的相關規定和要求，境外發行人用内保外貸項下資金向境内機構進行股權投資，應滿足相關主管部門對外商直接投資(FDI)的管理規定，接受股權投資的境内機構應按規定辦理返程投資的外彙登記。

(2)  維好協議模式下的資金回流

對于維好協議模式下的資金回流，目前監管層面并無特殊要求，隻需根據各類資金回流方式的特點遵守相應的監管要求即可。

• 通過外債方式回流

發行人或境内維好提供方無需就債券發行行爲本身赴外彙管理局辦理備案手續，但境外發行人将債券募集資金通過借貸方式提供給境内維好提供方的行爲，将構成一筆新的外債，境内維好提供方應就該筆外債辦理外債登記手續，如借款期限超過1年期（不包含1年期）的，則還需要辦理發改委外債備案登記。

• 境外發行人借貸給境内融資租賃公司，境内融資租賃公司通過售後回租的形式将資金提供給境内實際用款方

根據商務部于2013年9月18日發布的《融資租賃企業監督管理辦法》（商流通發[2013]337号）及《外管局19号文》的規定，外商投資租賃公司對外借款，應根據外商投資租賃公司提供的上年度經審計的财務報表，按總資産減去現金、銀行存款、國債和委托租賃資産後的剩餘資産确定上年度末風險資産總額（A），再計算淨資産的10倍（B），然後将（B-A）計算所得金額作爲新年度期間該公司可新借外債的餘額的最高限額。借用外債形成的資産全部計算爲風險資産。

•  通過跨境雙向人民币資金池回流

根據全國外彙市場自律機制于2021年6月15日發布的《銀行跨境人民币業務展業規範(2021)版-跨境雙向人民币資金池展業規範》（彙律發[2021]3号，“《展業規範》”）的規定，跨境雙向人民币資金池業務是指跨國企業集團根據自身經營和管理需要，在境内外成員企業之間開展的跨境人民币資金餘缺調劑和歸集業務。

就前述“境内外成員企業”，《展業規範》根據地區劃分的不同進行了分别規定：

• 就全國版和天津、廣東、福建自貿區版的資金池，境内成員企業是指在中華人民共和國境内依法注冊成立，經營時間1年以上，且未被列入跨境人民币業務重點監管名單的跨國企業集團非金融企業成員；全國版資金池上年度營業收入合計金額不低于10億元人民币；天津、廣東、福建自貿區版資金池上年度營業收入合計金額不低于5億元人民币；境外成員企業是指在境外（含香港、澳門和台灣地區）依法注冊成立，經營時間1年以上的跨國企業集團非金融企業成員；全國版資金池上年度營業收入合計金額不低于2億元人民币；天津、廣東、福建自貿區版資金池上年度營業收入合計金額不低于1億元人民币；且境内外成員企業不能包含房地産企業和地方政府融資平台；

• 就上海自貿區版的資金池，對成員企業成立時間及營業收入無明确要求。

就跨境雙向人民币資金池的建立及彙入的具體流程，《展業規範》做出了如下規定：

• 主辦企業所選擇的結算銀行向其所在地人民銀行副省級城市中心支行以上分支機構進行跨境雙向人民币資金池業務備案；

   

• 跨國企業集團主辦企業憑人民銀行出具的備案通知書、營業執照、基本存款賬戶開戶許可證（或基本存款賬戶信息表）、法定代表人或負責人有效身份證件（或授權經辦人身份證件及員工證明文件）及開立單位銀行結算賬戶申請書向銀行申請開立人民币專用存款賬戶；

   

• 提交跨境人民币結算收款說明（可使用企業提交的紙質形式或電子形式的收款指令代替）、人民銀行副省級城市中心支行以上分支機構出具的資金池備案通知書以及銀行進行真實性、合規性審核所需的其他材料申請跨境雙向人民币資金池跨境彙入。

• 通過股權投資形式回流

境外債務人用内保外貸項下資金向境内機構進行股權投資，應滿足相關主管部門對外商直接投資(FDI)的管理規定，接受投資的境内機構還應按規定辦理返程投資的外彙登記。

• 其他回流方式

在實踐中，在維好協議模式的境外發債交易中，還可能會采取其他相對冷門或者迂回的回流方式：

• 外存内貸：境外發行人收到募集資金後，将募集資金存放在境内某銀行的境外分行，該境外分行收到募集資金後向該銀行的境内分行出具信用證或保函，該境内銀行向發行人的境内母公司或實際用款主體提供貸款/票據貼現等形式的融資；

   

• 變相“外保内貸”：境外發行人收到募集資金後，将募集資金對應的銀行存單質押給境内某銀行的境外分行，質押辦理完畢後，該銀行的境内分行向境外發行人的境内母公司或實際用款主體提供貸款/票據貼現等形式的融資；

   

• QFLP（合格境外有限合夥人）模式：境外機構投資者在通過資格審批和外彙資金的監管程序後，将境外資本兌換爲人民币資金，投資于境内的私募股權投資市場。

   

3.  紅籌架構發債的資金回流

對于紅籌架構發行模式下的資金回流目前暫無明确的禁止性規定，類似于間接發債，境内企業與境外發行人同樣可結合自身情況采取外商投資企業增資、股東貸款、跨境雙向資金池等安排實現債券募集資金的回流。

綜上，自2014年的《外管局29号文》以來，境外發債的資金回流監管總體上呈現逐步寬松的态勢，不僅是資金回流和結彙上有更大的自由度和選擇權，審查上也給了境外發債企業更大的自主性和便利性。原因在于：(i)自2015年8月中國人民銀行宣布調整人民币兌美元彙率中間價報價機制以來，外彙監管的整體态勢逐步由《外管局29号文》出台時的“控流入、擴流出”向當前的“控流出、擴流入”轉變；(ii)企業境外發債，能進一步發揮國際資本市場低成本資金在促投資、穩增長方面的積極作用，給相關企業帶來更好的效益，還有利于中資企業國際形象的提升。