近年來，為支援實體經濟發展，降低企業融資成本，在“統籌用好國內外兩個市場、兩種資源”的理念指導下，國家發展改革委（以下簡稱發改委）以及國家外匯管理局（以下簡稱外管局）等相關政府部門出臺、並不斷完善了一系列法律法規、通知指引。該等法規、政策的出臺和發展，一方面為境外投、融資提供了較之以往更為寬鬆的政策環境，另一方面亦對不合規的跨境交易行為通過多種手段進行全方位、多管齊下的監管，以達到防範金融風險的目的。

作為深耕于航空金融領域的團隊，我們在開展業務時，時常需要為客戶分析跨境融資專案中所涉的中國法問題，並基於我們對政策、法規的理解，結合以往的實踐經驗，為跨境融資專案的相關方提出切實可行的法律建議。就此，我們在平日工作中整理了如下涉及中國政府部門監管要求的典型問題，結合專案經驗進行分析與總結，並給出了相應的風險防範措施建議，以期為讀者提供有益的參考。

一、跨境融資專案中，借款人為境外主體，從融資銀行申請借貸超一年期商業貸款。作為借款人控股股東的境內主體是否需要根據《關於推進企業發行外債備案登記制管理改革的通知》（發改外資[2015]2044號）（以下簡稱“2044號文”），辦理髮改委所要求的外債備案登記？如需辦理備案，未進行備案可能引發的合規風險有哪些？

二、發改委於2017年先後兩次公佈了（2017年度）外債規模管理改革第一批、第二批試點企業名單。名單中的試點企業在年度外債額度內可自主選擇發行視窗，並無需進行事前外債備案登記。關於外債額度管理的該等改革措施出臺背景、簡要介紹，以及發改委現行操作方式等問題的分析，詳見下文。如果借款人（一般為SPV（特殊目的公司））的境內母公司屬於發改委在2017年所公佈清單中的試點企業，借款人在當前擬舉借外債時是否依然可以適用規模管理模式，而無需進行逐筆逐次形式的備案登記？

三、根據外管局發佈的《跨境擔保外匯管理規定》及其操作指引（匯發（2014）29號文）（以下簡稱“29號文”），如何確定跨境融資交易中訂立的擔保協定是否屬於29號文規定的需要辦理外管登記的情形？

四、在航空跨境融資項目中，如就同一架飛機分別簽訂了中國法管轄的飛機抵押合同、以及域外法管轄的飛機抵押合同，如何選擇飛機抵押權的順位關係？

五、在中國境內保稅轉租賃結構的飛機跨境融資專案中，融資方要求承租人簽發的《不可撤銷的註銷登記和出口請求許可書》（IDERA）目前是否可以獲得中國民航局的備案？如無法獲得備案，一份Certified Designee Letter （CDL）是否可以獲得中國民航局的認可？

一、發改委外債備案登記相關規範及實踐指引

在分析發改委2044號文的適用性問題時，我們首先需要對外債的定義進行明確，並逐一確定交易是否符合需進行發改委外債備案登記的要件要求。同時，我們亦對未進行備案登記的合規風險進行了提示，希望為類似交易結構的企業在考量是否需要辦理髮改委外債備案登記時提供參考。

（一）外債定義

根據《外債統計監測暫行規定》（【87】匯管債字第496號）的規定，“外債”的範疇十分廣泛，不僅包括發債，也包括跨境融資租賃、買方信貸、通過內保外貸等方式直接從境外銀行獲得融資等日常業務中常見的模式。而據發改委2044號文的定義，外債是指境內企業及其控制的境外企業或分支機搆向境外舉借的、以本幣或外幣計價、按約定還本付息的1年期以上債務工具，包括境外發行債券、中長期國際商業貸款等。

（二）發改委對於外債備案登記的要求

應發改委要求，企業發行外債，須事前向國家發展改革委申請辦理備案登記手續。在涉及發改委備案登記相關事項的操作指引方面，發改委發佈的《企業發行外債備案登記辦事指南》（以下簡稱《辦事指南》）為我們提供了重要的參考。

根據《辦事指南》中第（七）項與第（八）項的要求，境內企業（及其控制的境外企業或分支機搆）向境外企業（包括境外股東、境外子公司）舉借的1年期以上外債屬於借用中長期國際商業貸款，需要向發改委申請辦理備案登記手續。

同時，根據《辦事指南》中第（十二）項的要求，因發改委根據國民原則進行監管，在境內企業及其控制的境外企業或分支機搆發行外債的情況下，企業外債備案登記的申請主體需為境內企業。

據此，企業如滿足所舉借的外債被發改委認定為中長期國際商業貸款，且境內主體被認定為項目中涉及的境外企業或分支機搆的控制方，則需進行發改委外債備案登記。在時限要求方面，《辦事指南》中第（四十九）項規定企業外債備案登記為事前備案，未按要求履行備案手續屬於違規行為。具體而言，《辦事指南》中第（三）項規定：“企業發行外債，須事前向國家發展改革委申請辦理備案登記手續”中的“事前”所指的是債券發行或貸款提款之前。企業需要取得《企業借用外債備案登記證明》後再開展外債發行或提款工作。”同時，發改委要求，就境外貸款而言，備案登記應在第一次提款日之前完成並在每次提款後10個工作日內完成資訊報送。

（三）未進行發改委外債備案登記可能引發的合規風險提示

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可能觸發發改委的“三次警示”預警

發改委於2018年6月15日發佈了《實行“三次警示”穩步推進外債登記制管理改革—國家發展改革委有關負責人就企業違規發行外債事宜答記者問》。發改委提出，“為進一步規範市場行為，推動企業依規履行備案登記手續，加強事中事後監管，防控外債風險，我委正在研究制定相關管理辦法，擬對境外發債違規企業實行‘三次警示’方式：如初次發現企業發行外債有未事先辦理備案等違反2044號文相關規定的行為，約談企業和承銷商、律所等仲介機構，並在我委官網發佈相關警示公告；如再次發現違規行為，則在我委官網點名警示違規企業和相關仲介機構，通報其違規行為；如第三次發現違規行為，則會同有關部門對有關企業和仲介機構進行問責，暫停有關企業的境外發債備案登記和有關仲介機構參與發行外債。”

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可能影響企業申請新的中長期外債/貸款

根據《辦事指南》中第（五十）項的要求，企業在新申請外債或中長期國際商業貸款時，需要對最近三年借用外債（包括債券和商業貸款）情況及在發改委備案登記和資訊報送等合規情況進行詳細說明，如有未備案等不合規情況，需認真自查整改，發改委將視其違規性質和嚴重程度做出相應處理。

（四）結論及建議

我們理解，未辦理髮改委外債備案登記並不會對貸款合同的有效性造成影響。但是，鑒於企業外債備案登記為事前備案且不可補辦，且鑒於未辦理備案可能為涉事企業帶來的合規風險，我們建議企業儘早同發改委展開溝通，以確認相關融資專案是否屬於備案事項，並儘早著手準備備案工作。需要特別指出的是，發改委在《辦事指南》中並未對如何認定境外借款主體是否為境內主體所“控制”進行明確說明或闡釋，且未就申請備案所需的材料需要滿足的要求進行具體規定（比如，英文的融資合同是否需要全文翻譯成中文，亦或是僅就主要合同條款進行翻譯）。從實操角度，我們建議企業儘早展開向發改委的相關諮詢工作，提早準備，以滿足法律法規以及相關融資合同項下的備案時限要求。

二、如身為試點企業下屬SPV的借款人在交易中舉借外債，如何判斷這一外債是否可以採用批量報送事後備案的登記方式？

為鼓勵資信狀況好、償債能力強的企業發行外債，有效利用境外低成本資金，發改委於2017年2月14日發佈了《發展改革委啟動企業外債規模管理改革工作》一文。發改委明確確定開發銀行、進出口銀行、工商銀行、農業銀行、中國銀行、建設銀行、交通銀行等7家國有銀行，中國人壽、中國華融、中國信達等3家非銀行金融機構以及華為公司共11家企業將作為2017年度外債規模管理改革第一批試點企業。2017年4月14日，發改委又進一步確定中國石化、國家電網、招商局集團、中國建築、中信集團、工銀金融租賃、民生銀行、浦發銀行、招商銀行、北京控股、複星集團等企業作為2017年度外債規模管理改革第二批試點企業。

上述試點企業在年度外債規模內可靈活把握髮債時機，自主選擇發債時間和發債批次，境內外統籌使用外債資金，降低借款成本，提高發債效果。同時，試點企業在年度外債規模內，可自主選擇發行視窗，分期分批發行，無需進行事前登記，只需在發行完成後及時報送發行資訊。

據此，從政策角度而言，試點企業發行外債無需在事前進行逐筆逐次登記，可以在年度外債規模內進行批量申報。但在業務開展的過程中，我們遇到了如下問題：身為試點企業下屬SPV的借款人提出：（1）試點企業此前已獲得發改委出具的“企業借用外債備案登記證明”批復（以下簡稱“額度批復”）。其中規定了已批外債額度；（2）借款人SPV自身可以共用試點企業的總額度；且（3）在備案登記方面，將由借款人在提款日後三個工作日內報送試點企業並提供證明檔，再由試點企業向發改委提出申請並進行報送。亦即，借款人將不會選用逐筆逐次的備案登記方式，而是將此次舉借外債歸為對試點企業此前獲得的“額度批復”中外債額度的共用使用，進行批量申報。

在對這一做法是否合規以及可能引發的風險進行評估時，我們遇到了如下困難：缺乏較為明確的官方法律法規等檔指引，且試點企業的確定（2017年）距今已有一定時間。為確認當前最新的發改委備案登記要求，明確借款人是否可以選擇批量申報方式進行發改委外債備案登記，我們匿名諮詢了發改委的相關工作人員，並就此問題進行了進一步調研，結果如下。

（一）下屬子公司及關聯公司能否使用集團公司或母公司境外發債額度？

在分析借款人是否可以使用“額度批復”中規定的境外發債額度，以及是否需要申請備案登記這一問題時，我們注意到在《辦事指南》中第（六十六）項中有相關問答。所涉問題為：“由集團公司或母公司提出備案登記申請後，境外發債額度是否可以由下屬子公司、關聯公司使用？如可行，下屬子公司、關聯公司是否無需另行申請備案登記”。發改委回復稱，“集團公司應在申請材料中詳細說明各發行人外債額度及用途”。這一回復並未明確對下屬子公司、關聯公司是否需要另行申請備案登記進行答覆。儘管語焉不詳，但從中我們可以初步推理得出：另行申請備案登記並非硬性要求。

根據我們此前同發改委工作人員的溝通，目前發改委對“批量申報”的統一對外口徑為：取消批量申報，全部採取逐筆逐次登記形式。但當我們匿名提及“額度批復”的存在，並確認試點企業為“額度批復”的主體時，工作人員表示，在“額度批復”的有效期內，可以根據批文中的表述使用外債額度，登記視窗取消批量申報並不影響已發批文的有效性。

（二）結論及建議

綜上，我們注意到，目前發改委對“批量申報”的統一對外口徑為取消批量申報，全部採取逐筆逐次登記形式。但是，若所涉試點企業本身已經獲得發改委正式出具的“額度批復”，且該等批文仍在有效期內，則“額度批復”的效力應不受影響。與此相關的問題是，借款人如何證明本次交易的融資額已包含在“額度批復”中所審批的額度內，且如何證明借款人有權共用該等經審批額度，需要交易相關方在具體專案中，參考律師意見，協商確定。

三、如何確定跨境融資交易中訂立的擔保協定是否需要進行外管登記？

根據29號文中第二條的規定，跨境擔保是指擔保人向債權人書面作出的、具有法律約束力、承諾按照擔保合同約定履行相關付款義務並可能產生資金跨境收付或資產所有權跨境轉移等國際收支交易的擔保行為。同時，根據擔保各方註冊地的不同，29號文第三條又進一步將跨境擔保分為內保外貸、外保內貸和其他形式跨境擔保。對於內保外貸與外保內貸而言，外管局實行登記制管理。而對於除內保外貸與外保內貸外的其他形式的跨境擔保，當事人可自行簽訂擔保合同，無需登記或備案。

在跨境融資交易中，訂立跨境擔保協議已成為屢見不鮮的情形。如何判斷跨境擔保協議的性質並確定是否需要進行外管登記備案成為了實務中的熱點問題。我們在平日工作中，曾遇到如下問題：飛機交易中，租賃端適用中國境內保稅轉租賃結構（也稱，租進租出Lease-in-Lease-out，LILO結構）。具體法律關係構成及描述見下圖。

圖片

（1）飛機所有權人（即融資端的借款人）將飛機租賃（Headlease）給境內保稅區設立的實體（轉出租人，Sublessor）；

（2）轉出租人將飛機轉租給境內航司（Sublease）；

（3）在融資端，作為融資交易的擔保品之一，轉出租人（Sublessor）與境外借款人或者銀行簽署應收賬款質押協定，將轉出租人在轉租（Sublease）項下的租金應收賬款質押給質權人，用以擔保債權。

該等應收賬款質押協議是否構成“內保外貸”，從而根據29號文進行外管局備案登記？我們的初步分析及建議如下。

(一)     對上述跨境擔保協議性質的判斷

根據29號文，內保外貸指擔保人註冊地在境內、債務人和債權人註冊地均在境外的跨境擔保。在上述交易結構中，應分如下兩種情況進行討論，從而確認是否構成應登記的內保外貸。

第一種情況：若應收賬款質押協議所擔保的債權僅限於轉出租人（Sublessor）自身在頭租賃協議（Headlease）項下的債務，則不構成內保外貸，而應認定為境內主體為其自身的債務提供擔保。該等擔保不涉及作為擔保人的協力廠商，因而應收賬款質押協議不構成29號文所規定的內保外貸，無需進行外管備案。相關法律依據為：《跨境擔保外匯管理操作指引》中第三部分“物權擔保外匯管理”項下第六條，境內機構為自身債務提供跨境物權擔保的，不需要辦理擔保登記。

第二種情況：若應收賬款質押協議所擔保的債權不僅限於轉出租人（Sublessor）自身在頭租賃協議（Headlease）項下的債務，而一併包括境外借款人在貸款合同項下的債權，則構成內保外貸。該等情況下，應收賬款質押協議所涉及的各方符合：擔保人註冊地在境內、債務人和債權人註冊地均在境外這一擔保結構，因此構成29號文所規定的內保外貸，需進行外管登記。

（二）結論及建議

綜上，我們建議，交易各方在為跨境融資專案設計、確定擔保結構時，需要綜合考慮29號文的相關規定，以及所涉及的境內備案要求。如上述分析，是否構成法規項下需備案的擔保結構，取決於多種因素，包括所擔保債權的範圍設計等。建議交易各方在專案初始階段即諮詢專業法律人士，並可參考律師意見設計擔保架構，確保擔保品的有效設立以及項目的順利實施。

四、在航空跨境融資項目中，如何選擇飛機抵押權的順位關係？

在涉及飛機資產的跨境融資專案中，境外債權人依據市場慣例經常要求，就同一架飛機分別簽署中國法抵押合同，以及域外法抵押合同。該等設計的主要原因是，儘量避免當飛機被抵押權人扣押取回並主張執行抵押權時，飛機所在地法院不承認中國法抵押的有效性和/或可執行性。根據交易慣例，境外債權人多數會選擇同時簽署英國法、紐約法、或愛爾蘭法等管轄的抵押合同。

那麼，兩份並存的抵押合同（即中國法抵押合同，與域外法抵押合同）之間，是否應有順位關係？我們認為，中國法無明確硬性規定。且，兩份抵押合同的抵押人、抵押權人以及抵押財產都是完全相同的。從債權人執行抵押權的角度，並不必然要求明確區分第一順位、第二順位抵押權。但是，若交易各方明確要求確認順位元，我們建議交易主體考慮《民用航空法》中的相關規定，考慮確認中國法抵押權為第一順位。《民用航空法》第一百六十八條規定，民用航空器抵押權適用民用航空器國籍登記國法律。因此，對於中國註冊的飛機，《民用航空法》明確規定，在該等飛機上設立的抵押權應適用中國法管轄。從司法實踐的角度，如果出現爭議並訴諸中國法院時，法院也應根據該等規定而適用中國法管轄的抵押合同。

五、在中國境內保稅轉租賃結構的飛機跨境融資專案中，融資方要求承租人簽發的IDERA是否可以獲得中國民航局的備案？如無法獲得備案，一份Certified Designee Letter （CDL）是否可以獲得中國民航局的認可？

在涉及飛機資產的跨境融資專案中，若《開普敦公約》[1]適用，則債權人多數會要求承租人出具IDERA，以保護債權人權益。在債權人擬取回飛機並要求飛機出口、登出飛機國籍的情況下，IDERA的出具可以使得該等出口、登出的流程更加迅速、更加便利。根據中國民航局規定，如被許可人（債權人）依據IDERA申請辦理民用航空器國籍註銷登記，則這一IDERA需在被許可人提出註銷登記申請前已在民航局航空器適航審定司備案。

因此，中國航司簽發的IDERA能否獲得備案將直接影響境外債權人是否可行使《開普敦公約》賦予的救濟權利。截至目前，對於境內保稅轉租賃（LILO）結構項下所出具的IDERA，中國民航局認為境內主體與航司簽訂的轉租賃協定構成國內交易，根據相關法律[2]規定，境內主體之間的交易不適用《開普敦公約》；因此，該等IDERA無法在中國民航局備案。

此外，值得注意的是，在同一交易中先前已有IDERA獲得民航局備案的情況下，如果交易中有新的融資方進入，新融資方亦不能通過要求已有IDERA項下被許可人出具CDL（certified designee letter）的方式，行使已備案IDERA項下權利。中國民航局不接受CDL的做法；只接受由航司出具新IDERA，並將新的融資方作為被許可人，同時要求將新出具的IDERA在民航局備案。

圖片

[1] 《移動設備國際利益公約》和《移動設備國際利益公約關於航空器設備特定問題的議定書》，統稱為《開普敦公約》。

[2] 《全國人民代表大會常務委員會關於批准<移動設備國際利益公約>和<移動設備國際利益公約關於航空器設備特定問題的議定書>的決定》中第四條