國際銀團貸款協議條款簡議系列二：“除外條款”
國際銀團貸款協議條款簡議系列二：“除外條款” 根據境內授信管理實踐，如借款人存在類似大股東、實際控制人等關聯方，則可能出現關聯方佔用借款人資金，導致借款人不能正常經營或無力還款，進而損害債權人利益，
相應的，對於該類條件在合同文本中的落實，境內常見的操作實踐是在合同補充條款中將授信審批條件原文直接添加。但在境外授信業務實踐中，鑒於國際銀團貸款協議一般基於行業協會（如LMA/APLMA：貸款市場協會/亞太貸款市場協會）擬定的通用範本起草，類似上述相對絕對的限制性要求在落實中往往會碰到一些“除外條款”，從而使業務操作面臨一些兩難狀況。故為促進業務理解，以下就國際銀團貸款協議中的部分相關條款做簡單介紹和分析。一、正常或一般性交易（in the ordinary course ofbusiness/trading）包含該除外約定的常見條款如下：1.不抵押承諾（Negative pledge）。該條款要求債務人不得在其任何資產上設置任何擔保，包括一些“准擔保”事項，如售後回租回購、有追索權出售應收賬款、任何保留所有權的交易安排、帳戶受限的相關安排、以及其他具有類似作用的優先安排。但一些“一般性交易”中產生的擔保或“准擔保”通常會被作為除外條款，從而不受上述約定限制。如：（1）一般銀行交易過程中為抵銷借方和貸方結餘所訂立的淨額結算或抵銷安排；（2）為對沖一般貿易過程中的風險或以非投機目的對沖一般業務過程中的利率或匯率風險；（3）基於法律及在一般貿易過程中產生的任何留置權；（4）在一般貿易過程中因供應商向債務人供應商品而相應設立的所有權保留、分期付款、有條件銷售等安排，且此類安排是基於供應商標準或通常的條款，而非是因債務人違約而設立。上述除外事項中，第（1）項只要債務人在銀行開立帳戶即可涉及；對於第（2）項，如果是通過衍生品對沖相關業務風險，則必然涉及提交擔保品及淨額結算安排；關於第（3）項，包括我國《民法典》在內的大多數法律體系均認可民事交易中的留置權，且留置的法律效力具有相對的優先性；關於第（4）項，一般貿易合同中對於所有權轉移時點、付款方式和期限等交易條件也都是常見的可根據交易性質及買賣雙方的議價能力進行調整的條款。
2.處置（Disposals）。該條款要求債務人不得出售、租賃、轉讓或其他方式處置其任何資產。但對於一般貿易過程中的處置，以及換取在種類、價值和品質上相似或更優越的資產等則屬於除外事項。其中，貿易過程中的商品處置顯然屬於交易的必然結果，而對於允許換取同等或更優的資產也為相關方的經營活動保留了合理的靈活性。
3.貸款及保證（Loansand guarantees）。該條款要求債務人不得向任何人或為任何人的利益提供或容許存在任何貸款、授予任何信貸或給予任何保證或賠償保證，或自願就任何人的任何債務承擔任何責任。但對於在一般業務過程中產生的上述貸款或保證則屬於除外事項。一些銀團協議中可能還會將該“一般業務過程中產生的貸款或保證”進一步明確為“按正常商業條款並在其正常貿易過程中向其客戶提供的任何貿易信貸”、“在正常貿易過程中對流通票據的背書轉讓”、“對履行日常貿易過程中訂立的任何合同提供保證的履約保證金、見索即付保函、備用信用證或類似工具”等。上述除外事項同樣也具有相應的商業合理性。如除特定市場條件下供需明顯不平衡的情況，一般貿易過程中都會存在一定的銷售賬期，相應會在報表上體現為應收賬款，即賣方對買方提供了一定的貿易信貸額度，買方則相當於從賣方獲得了相應的資金支持。其次，如交易採用商業承兌匯票進行結算，則不僅因票據的付款期限而涉及到提供了貿易信貸，還因為票據背書流通轉讓而產生後手對已背書的前手相應的追索權，從而客觀上提供了相應的擔保。此外，為擔保交易順利進行，保證金、貿易項下的非融資性擔保（如履約保函、備用信用證等）也都是常見的交易工具。
小結：比較上述提及的3類限制性條款所對應的“除外條款”，其共性均為排除債務人在正常經營過程中根據其業務性質可能必然會觸發的限制。但如文首所述，如債務人存在關聯方，該關聯方可以高買低賣等方式通過上述“除外條款”允許的貿易途徑侵佔債務人的財務資源。就該類風險，一方面上述條款已明確相關交易須為一般性的正常交易（in the ordinary course of business/trading），部分條款進一步明確相關交易為按“正常商業條款”進行。另一方面，對於關聯交易，銀團貸款協議可另外增加限制性條款，如：一是約定相關交易的賬期不得超過60天等較短的期限；二是相關交易金額不得超過一定的限額或比例；三是增加整體性約束公平交易（Arm's length）條款，明確債務人與任何主體進行任何交易都必須是在正常貿易過程中按照公平原則訂立且體現完全市場價值（in the ordinary course of trading on arm's length terms and for fullmarket value），由此從合同條款上確保關聯交易的公允性。二、特定金額/期間除外除上述“一般性交易”的除外條款外，國際銀團貸款協議中還有一類看似較為簡單的除外條款，即某些條款可將一定金額以下的交易排除外違約或限制條款之外，或者在一定時限內不作為違約或限制。一些常見的此類條款包括：1.不抵押承諾（Negative pledge）條款項下的除外項之一約定，對於貸款協議簽署後債務人購入的資產（或新加入債務人集團的成員所有的資產）上附帶的擔保，如果此類擔保與收購無關，且在資產購買後約定期間內（一般為數個月）取消或解除，則將不構成違反銀團貸款協議約定的不抵押承諾。
2.不抵押承諾（Negative pledge）、處置（Disposals）、收購（Acquisitions）、財務負債（Financial Indebtedness）等條款下一般在條款最後可能會增加一項兜底約定，規定債務人發生不超過特定金額的擔保、資產處置、收購、財務負債等將不構成對上述相關承諾的違反。
3.因行政或技術錯誤，以及因干擾事件（即無法由合同各方控制的導致支付或通訊中斷的事件）導致未能按期付款，且相關支付在到期後約定期限內（一般約定為3個工作日）完成將不構成違約事件。
4.債務人違反融資檔（Finance Documents，一般至少包括銀團貸款協議及相關的擔保協議等）項下任何規定，且相關違約能夠彌補並在代理行通知或借款人發現後約定期限內（一般為15個工作日左右，根據業務實際也可能更長或更短）彌補的，將不構成違約事件。
5.交叉違約（Cross default）條款下最後一項可能約定如果觸發交叉違約的財務負債金額少於約定數額，則將不夠成違約事件。其中，對於交叉違約的最低觸發金額，可增加約定，要求如需不構成違約，該低於觸發金額的違約也需要在約定期間內補救。
6.任何債務人集團成員被採取破產程式（Insolvency proceedings）或執行其資產的債權人程式（Creditors'process），且相關相關程式在約定期間內被解除或駁回則將不夠成違約事件。其中對於債權人程式，一般還會約定相關執行的資產金額也需要達到一定的金額標準。
小結：上述特定金額除外的約定主要為使特定金額以下的相關交易無需受銀團貸款協議的約束，從而減輕相關方遵守協議約定的負擔；而同意給與相關期限豁免，一方面是相關交易客觀上需要一定時間處理，另一方面也是賦予債務人一定的自主處理權限，同時也過濾一些沒有實質影響的事項；當然前提條件是將該類除外並不會顯著增加債務人的違約風險，不會限制債權人及時瞭解債務人風險狀況，不會明顯損害債權人的利益。三、重大不利影響（Material Adverse Effect）重大不利影響在APLMA範本文本中指三種情形：（1）對借款集團的整體業務、營運、財產、（財務或其他）狀況或前景的重大不利影響（主體狀況）；（2）對任何債務人在融資檔項下履行責任的能力的重大不利影響（履約能力）；（3）對融資檔的有效性或可強制執行性或任何融資方依據融資檔所擁有的權利或補償權的重大不利影響（法律效力）。
除上述三類情形外，具體業務協議中可能還會添加如：（4）對集團的任何成員履行任何專案檔項下義務的能力造成重大不利影響，導致或將會導致嚴重損害融資方在融資檔項下的利益；此處專案檔是指與融資相關聯的專案的相關檔，如專案貸款對應的專案建設合同、專案土地租賃合同、所有權證書、政府的批准檔、購銷合同等，具體可根據不同的業務情況在銀團貸款協議中明確界定（專案檔）；（5）如業務有提供除保證外的其他擔保，則包括對任何提供的交易擔保品的價值、優先性、層級的重大不利影響（擔保權利）。即一般重大不利影響可能包括對債務人的主體狀況、履約能力，或融資相關檔的法律效力、與融資相關的專案檔、融資項下的擔保權利等五個方面的重大不利影響。
具體銀團貸款協議中，通過重大不利影響除外條款來限定債務人責任的相關條款舉例如下：1.陳述與保證項下的無違約條款（No default）。該條款下債務人在協議簽署時、提款日、每個利息期首日等時點對兩項事項做出保證：一是債務人保證其不存在貸款協議約定的違約事件；二是債務人保證，除前述融資相關的違約外，對其自身或其資產有約束力的其他任何協議或檔項下不存在具有重大不利影響的違約。
2.無司法程式（No proceedings）。該條款下債務人主要保證沒有針對其提起的法院、仲裁、有權機關的訴訟、仲裁、行政或調查等程式，及沒有任何法院、仲裁實體或機構對其作出任何的判決或命令，且該兩項都要求相關程式、判決或命令做出後可合理預期會對其產生重大不利影響。其中，鑒於相關程式提起時債務人未必及時知情，該條保證還會再添加一條限制性表述“盡其所知及相信(to the best of its knowledge and belief)”。同時，在資料承諾（Information Undertakings）條款下，債務人還會提供與上述保證相關的承諾，即一旦其獲知存在上述重大不利影響的程式將儘快向代理行提供相關資料。
3.知識產權（Intellectual Property）。該條款下債務人主要保證其擁有開展業務相關的知識產權，其業務行為未侵犯第三方知識產權，其已採取維護知識產權的相關措施，但如果未能遵守相關行為或事項不會造成重大不利影響則除外。上述舉例的條款外，其他包括但不限於無違法、稅務、環保、應提交的資訊資料等保證或承諾事項，或錯誤陳述（Misrepresentation）、債權人程式（Creditors' process）、業務中止（Cessation of business）、拒絕履行（Repudiation）等違約事件項下也可能存在需要構成重大不利影響的除外約定。此外，除上述被作為除外條款使用外，重大不利影響還可以作為銀團貸款協議中違約事件的觸發條件。如協議中一般會約定重大不利變更（Material adverse change）作為違約事件，而該處重大不利變更一般指多數貸款人認為會產生重大不利影響的事件或情形。
小結：類似其他除外條款，重大不利影響條款主要也是為排除一些對融資影響不大的情形。根據銀團貸款協議條款，重大不利影響的定義本身並未對重大不利影響的含義有明確的解釋，其主要是界定了對哪些情形的影響會構成重大不利影響。至於對重大不利影響本身的的判斷標準，需要根據相關合同條款的約定確認，既可能是主觀的（如上述違約事件中的“重大不利變更”條款），也可能是客觀的（即類似前述APLMA範本中重大不利影響的定義）。
根據英國判例法，對於主觀判斷的相關限制包括：一是需要做出判斷的貸款人誠實和合理的相信相關事件具有重大不利影響，而無需客觀上確實有影響；二是行使相關權利不應是任意的、反復無常的、為不相關的目的，以及不是類似的貸款人在相同情形下不會合理做出的；三是在涉及訴訟時，做出主觀判斷的貸款人將只能援引做出重大不利判斷時的相關事項作為證明，而不能將之後發現的情況作為支持證據。對於客觀判斷而言，貸款人需要提交相關證據證明存在重大不利影響情形，且在宣佈觸發重大不利影響後發現的證據也可提交，不受上述主觀判斷下只能依據做出之時的證據限制。四、總結根據以上列舉及初步的探討可見：第一，境內傳統授信條件較為絕對化，國際銀團業務則體現更多相對性。境內一般要求相關限制性條件絕對的遵守，並通過寬泛的表述將幾乎所有可能影響授信風險的狀況都包含在內，確保合同不存在“漏洞”，不存在“損害貸款人利益”的條款，全面維護貸款人權益（至少合同約定上如此，不論實際執行可能性）。而境外國際銀團貸款業務實踐中則從合同實際的落實出發，以確保銀團協議約定的條款實際上能夠得到遵守為導向，相關對債務人的限制性條款往往增加較多的“除外條款”，同時許多條款也一定程度上限制了貸款人權利。因此，從境內授信的經驗視角來看，境外貸款協議條款約定可能看似“漏洞百出”，但這實際上可能也是合同相對性和平等性的一種體現。
第二，境內授信條件主要關注實質，境外銀團合同則注重兼顧形式。如為限制債務人財務杠杆，授信條件可能要求借款人不得新增負債。對此，境內授信條件可能表述為“不得新增借款”、“不得新增有息負債”等。而根據APLMA銀團協議範本，相關約束在條款上的表述形式上可能更為複雜：首先在財務負債（Financial Indebtedness）定義中明確含義，具體可能將其細化為包括借款、通過承兌信貸獲得的款項、通過票據、債券等工具獲得的款項、通過融資租賃及有追索權應收賬款轉讓獲得的款項等等；其次在一般承諾（General Undertakings）條款項下要求借款人承諾不得發生或存續任何財務負債；再次在該財務負債承諾條款項下，再列出一些允許的除外項，例如“本次融資的債務”、“次級於本次融資的集團內債務”、“正常對沖風險產生的債務”、“正常的貿易信貸”以及“一定金額以下的債務”等，具體條款根據不同的業務性質各有不同。但從實質上，境內授信條件對於不得新增負債的要求默認應該也是要包括上述銀團協議財務負債定義中約定的各類債務融資的（特別是如採用“有息負債”的表述），只是未按照類似銀團協議的表述方式將內涵、外延、除外項等一一列明。總而言之，無論境內外，授信條件的主要目的即在於防範信貸風險，而根據境外信貸市場的實踐，相關條件可能會對應更多多樣性和個性化的定制條款。因此，相關授信條件的設計，以及相應在合同條款的落實，應遵循“合理並符合實際”的核心原則，確保相關授信條件既能夠防控風險，又切實可行的原則。同時，無論是貸前授信方案的設計、貸中授信方案的評審以及放款環節對授信審批條件滿足的確認，可能都需要更多的培養既關注細節，同時又把握實質的工作習慣，儘量避免“簡單化、一刀切”。最後，隨著境內外金融行業的不斷交互發展，以及境內從業人員不斷的經驗積累，相信“除外條款”將更加的常見和普及，並被更多的視為風險控制手段，而非風險本身。
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