案情簡介

2018年9月，坤百年公司（甲方）與謝吉斌（乙方1）、謝吉東（乙方2），以及其他各方共同簽訂《投資人協議》，約定：甲方、乙方等各方拟成立一家公司，甲方占公司85.7%的股權，乙方占公司10%的股權，公司的其餘股權由其他方持有，公司日常經營由乙方負責。除非得到甲方及丙方的書面棄權，當公司連續兩個指标考核日低于約定運營指标的25%或者虧損，或公司或乙方違反協議附件一所做的任何保證時，甲方有權要求乙方在十個工作日或者屆時甲方要求的其他時間内按約定價格回購甲方屆時持有公司的全部股權并支付股權轉讓對價款。協議附件《運營指标考核表》約定，每六個月進行一次考核，并約定了各考核周期的運營指标。協議簽訂後，成都漫時光衆志網絡科技有限公司（“漫時光公司”）登記成立，協議各方的認繳出資額均于2019年5月完成實繳。漫時光公司成立後，租賃案外人的商鋪經營網吧。因新冠疫情影響，漫時光公司經營的網吧自2020年1月24日起暫停營業。謝吉斌及謝吉東陳述網吧2020年5、6月斷斷續續經營，但是均入不敷出，到2020年10月因無法支付房租，房東将門鎖了未再繼續經營。坤百年公司遂以謝吉東、謝吉斌未能按照協議及附件約定促使漫時光公司達到考核标準爲由訴至法院請求判令謝吉東、謝吉斌按照《投資人協議》約定回購其持有的漫時光公司股權并支付股權回購款。

裁判觀點

法院經審理認爲，坤百年公司與謝吉斌、謝吉東，以及其餘各方簽訂的《投資人協議》實質系各方爲設立漫時光公司簽訂的發起人協議，系各方真實意思表示，并且不違反法律法規的強制性規定，對各方均具有約束力。結合《投資人協議》對籌建期間不進行考核的約定及附件二對指标考核日的約定，得出第一個考核期間應爲2019年的2月至2019年7月，第二個考核期間應爲2019年8月至2020年1月。謝吉斌、謝吉東主張其在第一個考核期間達到了考核目标，并有漫時光公司的除甲方以外的其他股東的反饋确認，法院采納該抗辯。而在2020年1月後，因2020年1月底開始遭遇新冠疫情，網吧經營受到嚴重影響甚至長時間停業，導緻公司處于虧損狀态未達到《投資人協議》的目标，但該情況屬于不可抗力因素導緻，不能歸責于謝吉斌、謝吉東，坤百年公司以此階段未到達考核标準爲由要求按照實際出資金額回購股權明顯有違公平原則和誠實信用原則。坤百年公司另主張公司出現虧損以及未按照約定分紅也應回購股權，在《投資人協議》附件一中謝吉斌、謝吉東雖承諾公司不會出現連續三個月虧損，但公司虧損出現在疫情發生之後，坤百年公司以謝吉斌、謝吉東違反此承諾爲由要求回購股權同樣有違公平及誠實信用。綜上，坤百年公司主張的回購條件均不能成立，其不享有按照《投資人協議》要求謝吉斌、謝吉東回購股份的權利。但鑒于謝吉斌、謝吉東在庭審中提出願意以一定金額（大幅低于投資協議約定的回購價款）回購坤百年公司持有的公司股權，而坤百年公司也表示在法院不支持其訴請的情況下同意謝吉斌、謝吉東提出的回購方案，應視爲雙方對回購股權重新達成了一緻意見，法院尊重雙方當事人的該項意見，最終判令由謝吉斌、謝吉東以其提出的金額回購坤百年公司持有的漫時光公司股權。

律師點評

我們認爲，該案被告（即案涉投資協議的對賭義務人）之所以能夠取得較爲理想的裁判結果，是由幾方面的因素決定的。首先，法院認定案涉投資協議的股權回購條款并未觸發。案涉投資協議的對賭指标是每半年一次的業績考核，需連續兩次考核不達标，原告才有權要求被告進行股權回購。第一次考核，原告提供證據證明已達成考核指标，第二次考核周期未達标，而第三次考核周期恰逢新冠疫情爆發，目标公司所經營的網吧因疫情防控措施在大部分時間内未能營業，因此法院将第三次考核未達标的原因認定爲疫情所導緻的不可抗力，被告無需擔責。因而，目标公司尚未滿足連續兩次業績考核未達标的股權回購條件，原告無權要求被告履行股權回購義務。其次，被告主動要求以低價履行股權回購義務，避免損失擴大。被告在庭審時已表達了想以一定金額（遠低于原告的實際投資額）回購原告持有的目标公司股權的意願，這在同類糾紛中是較爲罕見的。被告爲什麽要這麽做呢？上文中的案情簡介中提及，目标公司因未能支付網吧租金，房東已于2020年10月将網吧鎖門，此後網吧未繼續經營。如果說，第三個考核周期能夠因不可抗力而免除業績不達标的責任，那麽，始于2020年8月的第四個考核周期，以及此後的各個考核周期，就很難再拿疫情當“擋箭牌”了，畢竟那個時候疫情封控早已解除，人們的生活也已回歸常态，而目标公司實現業績指标的基礎已不存在（網吧已歇業）。也就是說，即使這次“赢了官司”，待到未來第四、第五個考核周期屆滿，原告再起訴，被告可能還是免不了要以投資協議約定的金額履行股權回購義務。我們理解，被告正是因爲預見到這個風險，才在庭審時提出以“折扣價”回購原告持有的目标公司股權。而作爲原告，在知曉網吧已歇業的情況下，考慮到即使未來“赢了官司”，也可能隻是空歡喜一場（無法實際執行），本着及時止損的原則，最終同意了被告的回購方案。這個案例雖然不能算“雙赢”，但最起碼結局不算太差，值得許多投融資機構借鑒。

案情簡介

周金金和獅旌公司于2019年8月簽訂《電影〈七七之夏〉投資收益轉讓協議》約定，獅旌公司系電影出品方，具有該片在所持份額内權益轉讓的權利，周金金自願就獅旌公司所持份額進行權益受讓。周金金投資12萬元，占投資總額比例的0.3％，持有影片0.3％可分配收益。影片暫定公映日期爲2020年。獅旌公司承諾在2020年12月31日前完成影片的上映工作，若未完成，則獅旌公司按周金金出資金額并加上年化10％收益，于2021年6月30日前對周金金份額進行回購。協議還約定了不可抗力條款。此後雙方于2019年12月簽署《電影〈七七之夏〉投資收益轉讓協議》，約定周金金追加投資8萬元，占投資總額比例的0.16％，持有影片0.16％可分配收益。後影片未能如期上映，周金金遂向一審法院起訴請求解除雙方當事人簽訂的兩份《電影〈七七之夏〉投資收益轉讓協議》，并請求判令獅旌公司返還周金金出資款和支付投資收益。

裁判觀點

一審法院經審理認爲，《電影〈七七之夏〉投資收益轉讓協議》系雙方當事人的真實意思表示，協議内容未違反法律、法規的強制性規定，應屬合法有效。協議簽訂後，簽約雙方均應恪守履行。系争電影至今未上映，回購條件已成就，獅旌公司應當按約對周金金投資份額進行回購，并向周金金支付相應的收益。獅旌公司稱電影未能拍攝完成是因爲新冠肺炎疫情影響，故可适用協議約定的不可抗力條款予以免責。對此，一審法院認爲，新冠疫情可歸屬于法律上的不可抗力，但案涉協議約定，獅旌公司對周金金負有通知義務，且不可抗力事件或其影響終止或消除後，雙方需立即恢複履行各自的義務；如不可抗力事件及其影響持續三十日以上并且緻使協議任何一方喪失繼續履行協議的能力，任何一方有權解除協議。獅旌公司未向周金金盡到通知義務，現全國已全面複工複産，若獅旌公司現已喪失履行協議的能力，周金金也有權依約解除協議。故獅旌公司的抗辯理由不能成立。一審法院遂支持了周金金要求解除協議，以及要求獅旌公司返還投資款并支付收益的訴請。獅旌公司不服上訴。二審法院最終駁回其上訴，維持原判。

律師點評

根據該案的裁判觀點，我們認爲，該案被告原本是有機會免于或減輕履行對賭協議的義務的。因爲一審和二審法院都将新冠疫情認定爲不可抗力，而且認定對賭指标（電影如期上映）未能按約定履行系受到不可抗力影響。然而，被告未能按投資協議約定及時履行通知義務，已構成違約，因而一審和二審法院均認定被告不得因不可抗力免責。遭遇不可抗力的一方應及時履行“通知義務”，這是《民法典》的規定，是爲了最大限度減輕可能給對方造成的損失。很可惜，本案被告未能履行投資協議約定的通知義務，而最終被判令不得免責。在此，建議廣大《對賭協議》的融資方（即目标公司創始股東或實際控制人），在發生不可抗力事件時，應及時通知各投資方，并在協議約定的期限内提供發生不可抗力的相關證明，通知和提供證明的方式應盡量通過可查詢簽收信息的快遞或郵寄方式發送，并保留完整的寄送單據和通知函副本。在确認通知和證明送達對方後，應積極協商後續履約事宜，盡可能避免“法庭上見”。

案情簡介

2020年4月，昭蘇縣國有資産投資經營有限責任公司（甲方）與新疆永興路橋（集團）有限公司（乙方）簽訂投資協議，共同出資設立國投永興公司。甲方以其擁有所有權的20畝土地入股，占國投永興公司股權的10％。協議還約定，自成立公司生産之日起，每年由乙方支付規定分紅60萬元，于2020年6月30日前支付第一年60萬元，2021年6月30日前支付第二年60萬元，以此類推。否則甲方有權撤回出資，乙方需無條件以甲方出資的土地使用權的市場評估價購買甲方出資，并需承擔違約金。公司經營期間，若發生自然災害、國家征收等不可抗力，給國投永興公司造成重大經濟損失，甲乙雙方可協商甲方固定分成事宜。2021年3月11日，甲方向新疆永興路橋（集團）有限公司發出通知，要求其在3日内支付固定分紅款60萬元及逾期違約金，否則3日期滿投資協議自動解除。2021年3月16日，新疆永興路橋（集團）有限公司答複懇請甲方參照國家出台的疫情期間相關政策以及投資協議的約定，給予其減免上繳2020年年度的固定分紅。此後，甲乙雙方就是否解除投資協議以及乙方是否能夠免繳2020年度的固定分紅事宜進行了多次書面溝通，但并未有結果。甲方遂訴至法院，請求确認雙方簽訂的投資協議已解除，并請求判令新疆永興路橋（集團）有限公司按照合同約定向其支付分紅款及違約金，以及判令新疆永興路橋（集團）有限公司按照合同約定的計價方式購買其持有的國投永興公司10％股權。

裁判觀點

法院經審理認爲，雙方簽訂的投資協議真實有效，系作爲投資方的原告與融資方的之間簽訂的融資協議，是爲解決交易雙方對目标公司未來發展的不确定性、信息不對稱以及代理成本而設計的包含了股權回購、金錢補償等對未來目标公司的估值進行調整的協議。也是對未來不确定的目标是否實現對各自的權利與義務進行的一種約定，目前在我國資本市場上俗稱“對賭協議”。關于投資協議所約定的股權回購條款的條件是否已成就的問題，依照協議約定，被告連續二年未按照約定履行支付分紅款，且經原告催促後仍未履行，存在嚴重違約，被告應按協議約定回購原告持有的目标公司股權。被告以新冠肺炎疫情是不可抗力認爲無義務回購原告股權及支付違約金。本院認爲，新冠肺炎疫情發生宜認定屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力，當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任。在本案中，依照約定，被告應于2020年6月30日前支付60萬元分紅款，在沒有疫情的影響下，被告未支付分紅款，存在違約；2020年7月-8月期間，昭蘇縣受疫情影響時間較短，但截至該案開庭之日，被告亦未支付2021年6月30日前應當支付的分紅款，屬于根本違約。法院遂判令确認原被告雙方簽訂的投資協議解除，并判令被告回購原告持有的目标公司股權，以及支付相應金額的違約金。

律師點評

雖然本案的審理法院将新冠疫情認定爲不可抗力，但因疫情的爆發時間大大晚于目标公司控股股東應向投資方支付目标公司分紅款的截止期限，因此，疫情影響并非目标公司控股股東無法按時履約的阻卻事由。而逾期履約期間發生不可抗力也不能成爲目标公司控股股東的抗辯事由。

案情簡介

2017年12月，範華英與芳新公司、芳通公司簽訂《增資擴股協議》并約定：芳通公司拟增資擴股，範華英是個人投資者，芳新公司是芳通公司最大的股東。範華英一次性認購芳通公司0.77%股權。芳通公司在增資完成後最終實現公司在國内證券交易所（上海證券交易所或深圳證券交易所）成功上市。芳新公司承諾，如果芳通公司在2020年底前未能成功在國内證券交易所上市，則其全額回購範華英所持有的芳通公司的股權，回購金額爲此次增資擴股的範華英實際支付金額，加上年化8%的資金使用利息。2020年年底前，芳通公司未在上海證券交易所或深圳證券交易所完成上市，芳新公司也未向範華英按約履行合同，範華英遂向法院起訴請求判令被告全額回購投資款本金，并支付利息。

裁判觀點

律師點評

案涉《增資擴股協議》約定的目标公司上市期限爲三年，而疫情爆發時距離《增資擴股協議》簽署時間已有兩年多，也就是說，疫情爆發時，目标公司離約定的上市期限屆滿已不足10個月，因而，本案審理法院對目标公司控股股東以疫情爲由主張豁免對賭義務的抗辯未予支持。我們建議廣大《對賭協議》的融資方（即目标公司創始股東或實際控制人），在應對對賭糾紛時，應盡可能收集證據證明，目标公司在《增資擴股協議》（含對賭條款）簽署後至疫情爆發前發生了足以嚴重影響其正常經營并導緻其無法按約定實現對賭指标（包括限期上市或完成相應業績指标等）的阻卻事由，如果以疫情爲由主張豁免對賭義務，必須充分舉證疫情與未能上市之間的直接因果關系，而非泛泛而談，否則很難得到法院或仲裁機構的支持。

案情簡介

2019年10月，郭建平與廖成風、林媛、京恒堂公司、佐威公司、盧嘉簽訂一份《入股及合作協議書》，協議約定經天狼公司股東會決議，廖成風、林媛、京恒堂公司、佐威公司四位股東一緻同意将合計占天狼公司25%的股份退出，由郭建平持有該股份，引進郭建平入股與合作。協議還約定，郭建平的首筆股金到達天狼公司銀行賬戶後六個月内，天狼公司若未如期獲得“射擊運動槍營業性射擊場服務項目”等特種行業許可并開業運營，京恒堂公司應承擔違約責任，即：京恒堂公司應負責全額歸還郭建平的投資股金，并賠償郭建平投資損失。此後，郭建平依約支付投資款，但天狼公司至今未獲得“射擊運動槍營業性射擊場服務項目”等特種行業許可并開業運營，郭建平遂向法院起訴請求判令京恒堂公司支付其股金轉讓款并賠償投資損失。

裁判觀點

律師點評

案涉《入股及合作協議書》約定的對賭指标是目标公司限期取得特種行業許可證并開展經營，這是一種有别于限期上市和财務指标的對賭指标。這種對賭指标的實現依賴兩方面的條件，一方面需要目标公司限期備齊申請行業許可的相關材料，另一方面需要相關主管部門的及時審批。在本案中，雖然協議約定的對賭期間爆發了疫情，但法院認爲這并不影響相關主管部門進行行業許可的審批，因此，案涉目标公司未能限期完成對賭指标的原因在其自身（未能及時準備好行業許可的申請材料）而非疫情影響。在此建議廣大《對賭協議》的融資方（即目标公司創始股東或實際控制人），如約定的對賭指标涉及目标公司限期取得相關資質或許可，應在确保自身無瑕疵（應備齊所有申請資料并在提供給投資方審閱後及時提交申請）的情況下，盡可能收集因疫情導緻相關主管部門審批時效延遲或中斷的證明材料，以作爲無法及時履約的抗辯，與此同時，可向法院或仲裁機關申請變更對賭條款，即将對賭指标的完成期限延遲一定時間。

楊春寶律師

一級律師

大成（上海）律師事務所高級合夥人

電郵：

chambers.yang@dentons.cn 

大成（上海）律師事務所私募股權與投資基金專業組牽頭人、TMT行業組牽頭人，大成中國區科技文化休閑娛樂專業委員會副主任。國際律師協會會員、上海涉外法律人才庫成員。複旦大學法學學士（1992）、悉尼科技大學法學碩士（2001）、華東政法大學法律碩士（2001）。執業27年，2004年起多次受到Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles的特别推薦或點評，2016年起連續入選國際知名法律媒體China Business Law Journal “A-List法律精英-百位中國業務優秀律師”，榮獲Leaders in Law - 2021 GlobalAwards“中國年度公司法專家”稱号，多次榮獲Lawyer Monthly和Finance Monthly“中國TMT律師大獎”和“中國并購律師大獎”等專業大獎，連續入圍“澳中年度傑出校友獎”。楊律師系華東理工大學法學院兼職教授、複旦大學法學院兼職導師、華東政法大學兼職研究生導師、上海交通大學私募總裁班講師、上海市商務委跨國經營人才培訓班講師，具有上市公司獨立董事任職資格，還是上海市國有企業改制法律顧問團成員。出版投融資法律專著16本（含再版）。楊律師執業領域爲：公司、投資、并購和基金，資本市場，TMT，房地産和建築工程，以及上述領域的争議解決。

孫瑱律師

大成（上海）律師事務所合夥人

電郵：

sun.zhen@dentons.cn 

孫律師在執業前先後在美國沃茨、英格索蘭和阿爾卡特朗訊等全球500強企業擔任全球、亞太區或中國區總裁或副總裁執行助理，積累了豐富的企業運營管理經驗，并具備非常優秀的中英文雙語溝通和協調能力。孫律師出版《私募股權投資基金風險防控操作實務》并發表數十篇并購、基金、電商領域的文章。孫律師擅長領域爲：私募股權投資、企業并購、電商和勞動法律事務。