私募基金行業法律動態（2022年6月/總第52期）
楊春寶律師團隊法律服務動态
01
楊春寶律師與積募合作推出
線上私募課程
近期，楊春寶律師與知名私募基金一站式服務平台積募合作舉辦線上私募課程《私募股權投資的退出》。課程共分11講，詳細介紹了從IPO退出、并購退出、MBO退出等主動退出方式，到對賭退出、共同出售退出、強制出售退出、清算退出等被動退出方式，還介紹了母基金通過S基金從子基金退出方式。深受廣大私募從業人員的歡迎。
02
楊春寶律師受複旦大學法律界同學會之邀舉辦專題講座
6月25日，複旦大學法律界同學會攜手複旦大學PE/VC同學會、複旦校友創新創業俱樂部聯合舉辦月度分享會，楊春寶律師應邀爲校友們帶來了主題爲《對賭法律實務問題全面、深度解析》的專題講座，受到校友們熱烈響應與積極互動。
基金業協會各類公告
中國證券投資基金業協會（以下簡稱“協會”）于2022年6月2日發布《關于注銷第二十九批公示期滿三個月且未主動聯系協會的失聯私募基金管理人登記的公告》稱，現有北京正方環球投資管理有限責任公司等38家機構達到公示期滿三個月且未主動聯系協會并提供有效證明材料的注銷條件。協會将根據《關于優化失聯機構自律機制及公示第十一批失聯私募機構的公告》（中基協字〔2017〕8号）的規定，注銷該38家機構的私募基金管理人登記，并将上述情形錄入資本市場誠信檔案數據庫。
協會于2022年6月24日發布《關于注銷北京今耀資本管理有限公司等30家期限屆滿未提交專項法律意見書的私募基金管理人登記的公告》稱，現有北京今耀資本管理有限公司等30家私募基金管理人存在異常經營情形，且未能在書面通知發出後的3個月内提交符合規定的專項法律意見書，協會将注銷該30家機構的私募基金管理人登記，并将上述情形錄入資本市場誠信檔案數據庫。
協會的自律性文件
1.《私募投資基金電子合同業務管理辦法（試行）》
協會于2022年6月2日發布《私募投資基金電子合同業務管理辦法（試行）》（“《電子合同管理辦法》”）。該辦法共有五章合計36條，内容包括總則、電子合同業務服務機構登記、業務規範、自律管理和附則。具體而言：
（1）總則：規定了電子合同的定義和内涵，該辦法的适用對象，私募基金當事人對電子合同業務服務機構的盡職調查，以及電子合同業務服務機構的公示和入會等内容；
（2）電子合同業務服務機構登記：規定了電子合同服務機構的登記要求（即須具備的各項條件）和應提交的相關登記材料，該等要求包括實繳資本、公司治理、合法合規、組織架構、服務經驗、高管資質、網絡安全、系統對接，以及故障應對等方面的内容；
（3）業務規範：規定了電子合同業務内容，電子合同業務服務協議的必備條款，電子合同業務服務機構應履行的各項義務（包括開展投資者身份識别，審慎選擇并定期評估電子認證服務提供方，對關鍵數據采用密文存儲，使用國家密碼主管部門認可的密碼算法，采用國家授時中心認可的時間戳，開展年度總體評測，向協會報送信息并存儲，進行年度審計等）等内容；
（4）自律管理：包括協會的自律檢查和持續評估，以及電子合同業務服務機構違反該辦法将受到的自律措施和各類處罰等内容。
2.《關于私募基金管理人登記備案工作相關事宜的通知》
協會于2022年6月2日發布《關于私募基金管理人登記備案工作相關事宜的通知》（中基協字〔2022〕203号）稱，爲引導行業規範發展，便利私募基金管理人及申請機構辦理登記備案業務，協會更新了《私募基金管理人登記申請材料清單》（“新版清單”），并發布了《私募投資基金備案關注要點》。并且，在該通知發布後一周内，協會還就新版清單和私募基金備案要點舉辦了多場線上培訓。
與老版清單相比，新版清單整合了多份承諾函，明确了不同高管人員應具備的工作經曆，細化了投資能力材料要求，強化了誠信信息填報。關于私募基金備案要點，協會在發布兩期《私募基金備案案例公示》的基礎上，對照現行法律法規、自律規則與私募基金運作相關要求，結合近年來行業重大違法違規事件暴露出來的突出問題，提煉募集、投資、管理等各環節産品核心要素，明确并細化了私募基金備案關注内容。
楊春寶律師團隊在深入研讀新版清單和私募基金備案要點的基礎上，全程參與了協會舉辦的相關線上培訓。
3. 《私募基金管理人登記和私募投資基金備案業務辦事指南》
協會于2022年6月24日發布《私募基金管理人登記和私募投資基金備案業務辦事指南》，内容涵蓋私募基金管理人登記、私募基金管理人重大事項變更、私募基金管理人申請主動注銷登記、私募基金備案、私募基金重大變更、私募基金清算、私募基金反向挂鈎政策申請等，并就前述登記、備案事項分别制作了“附件”。以私募基金管理人登記爲例，私募基金管理人登記業務指南附件包括《管理人登記法律意見書指引》《登記備案承諾函模闆》《管理人登記材料清單》《資産管理業務綜合報送平台管理人登記業務操作指南》四份材料，涵蓋了私募基金管理人初始登記所需依據的核心規範和文件。因此，該辦事指南爲廣大私募基金管理人和私募基金的登記、備案工作提供了明确的自律指引。
典型判例
1、投資人通過資管機構隐名持有拟上市公司股份的，相關代持協議（包括但不限于《委托投資管理協議》等）因違反《證券法》的強制性規定（拟上市公司的股權架構必須清晰）而認定爲無效，資管機構因代持股份所獲收益應本着收益與風險相一緻的原則，将收益主要分配給承擔投資風險的一方（即投資人）
案件
北京益富海資産管理有限公司等合同糾紛【(2021)京民終931号】
主要事實
2011年7月，賈紅與天津益富海合夥企業（“天津益富海”）簽訂《委托投資管理協議》并約定：賈紅提供資金500萬元委托天津益富海以其名義投資拟上市公司——捷佳偉創公司的股權；如捷佳偉創公司股改并成功上市，天津益富海告知賈紅本次委托投資資金在公開發行并挂牌時的捷佳偉創公司中的股份數和股比（“代持股份”）；在天津益富海所持捷佳偉創公司股份（含代持股份）禁售期滿後，賈紅通知天津益富海在确定時間内以當時市場價（或确定的可減持價格）減持代持股份；天津益富海在減持代持股份的資金到賬後3個工作日内将該資金支付給賈紅。《委托投資管理協議》簽訂後，賈紅（含其授權主體）向天津益富海彙款500萬元。後捷佳偉創公司成功股改并上市，賈紅在代持股份禁售期滿後通知了天津益富海減持代持股份，但天津益富海在減持代持股份後并未按約定向賈紅支付減持股份所得款項。賈紅遂起訴要求天津益富海支付減持捷佳偉創公司代持股份所得稅後價款和利息，以及賈紅的維權成本。
裁判觀點
一審法院經審理認爲，賈紅與天津益富海簽訂的《委托投資管理協議》所約定實施的系由實際出資人賈紅出資并享有投資權益，并以名義出資人天津益富海爲名義股東進行股權處置的行爲，即股權代持行爲。《證券法》要求拟上市公司股權清晰，約束上市公司不得隐名代持股份，系對上市公司監管的基本要求，如上市公司真實股東都不清晰，其他對于上市公司系列信息披露要求、關聯交易審查、高管人員任職回避等監管舉措将落空，必然損害到廣大非特定投資者的合法權益，從而損害到資本市場基本交易秩序與基本交易安全，對社會公共利益造成損害。本案中天津益富海以自身名義參與捷佳偉創公司的上市發行，名列捷佳偉創公司前十大股東之一，卻隐瞞了實際投資人賈紅的身份，故天津益富海、賈紅雙方的行爲構成了發行人股份隐名代持，《委托投資管理協議》違反公司上市系列監管規定，違反了證券市場的公共秩序，損害了證券市場的公共利益。故一審法院認定《委托投資管理協議》無效。合同無效後，因該合同取得的财産，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當承擔賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。而針對本案的股份投資行爲，是以獲得股份收益爲目的，并伴随投資風險的行爲，在适用公平原則确定合同雙方所承擔的責任時，應當着重考慮以下兩方面的因素，一是對投資收益的貢獻程度及考慮誰實際承擔了投資期間的機會成本和資金成本，按照“誰投資、誰收益”的原則，将收益主要分配給承擔投資成本的一方，二是對投資風險的交易安排及考慮誰将實際承擔投資虧損的不利後果，按照收益與風險相一緻的原則，将收益主要分配給承擔投資風險的一方。一審法院以此爲基礎，綜合考慮賈紅與天津益富海合夥企業雙方對于投資收益的貢獻程度和投資安排，酌情确定賈紅應當獲得投資收益的70%，天津益富海合夥企業應當獲得投資收益的30%。天津益富海不服提出上訴，二審法院最終駁回其上訴，維持原判。
司法意見和地方性新規
1. 《關于爲深化新三闆改革、設立北京證券交易所提供司法保障的若幹意見》
2022年6月24日，最高人民法院發布《關于爲深化新三闆改革、設立北京證券交易所提供司法保障的若幹意見》（“保障意見”）。其中有一條值得引起參與上市公司定向增發的私募股權基金從業者的特别關注，保障意見第9條規定，在上市公司定向增發等再融資過程中，對于投資方利用優勢地位與上市公司及其控股股東、實際控制人或者主要股東訂立的“定增保底”性質條款，因其賦予了投資方優越于其他同種類股東的保證收益特殊權利，變相推高了中小企業融資成本，違反了證券法公平原則和相關監管規定，人民法院應依法認定該條款無效。而在以往，參與上市公司定向增發的投資方要求上市公司大股東或實際控制人簽訂的“保本保收益”的兜底協議（業界俗稱“定增保底協議”），因未損害上市公司及其股東和/或債權人的利益，未破壞證券市場穩定性或增加市場風險等原因，在大多數情況下都會被司法機關認定爲有效。雖然保障意見僅适用于新三闆、北交所，但我們相信，該保障意見第9條在未來也會适用于滬深交易所。因此，保障意見的出台，對參與上市公司定增的私募股權基金而言，可謂增加了投資風險，對于沒有足夠投資能力的私募股權基金而言，是否繼續參與上市公司定增業務可得“三思而後行”了。
2. 《上海市國有企業私募股權和創業投資基金份額評估管理工作指引（試行）》
爲加強國有資産評估監管，規範上海市國有企業私募股權和創業投資基金份額的評估管理工作，上海市國資委于2022年6月28日印發《上海市國有企業私募股權和創業投資基金份額評估管理工作指引（試行）》（“工作指引”），并将于2022年7月1日起試行。
工作指引全文共計18條，内容涵蓋适用範圍、國資基金份額評估項目備案流程、國資基金份額評估報告附件、國資基金份額評估報告的審核重點、國資基金份額評估項目專家評審機制、國資基金份額項目評估備案前的公示，以及相關主體違反工作指引的處理方式等内容。該工作指引填補了國資基金份額評估管理的政策空白，有助于國資基金通過份額轉讓方式退出。
作者簡介
楊春寶律師
一級律師
大成（上海）律師事務所高級合夥人
電郵 ：
chambers.yang@dentons.cn
大成（上海）律師事務所私募股權與投資基金專業組牽頭人、TMT行業組牽頭人，大成中國區科技文化休閑娛樂專業委員會副主任。國際律師協會會員、上海涉外法律人才庫成員。複旦大學法學學士（1992）、悉尼科技大學法學碩士（2001）、華東政法大學法律碩士（2001）。執業27年，2004年起多次受到Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles的特别推薦或點評，2016年起連續入選國際知名法律媒體China Business Law Journal “A-List法律精英-百位中國業務優秀律師”，榮獲Leaders in Law - 2021 GlobalAwards“中國年度公司法專家”稱号，多次榮獲Lawyer Monthly和Finance Monthly“中國TMT律師大獎”和“中國并購律師大獎”等專業大獎，連續入圍“澳中年度傑出校友獎”。楊律師系華東理工大學法學院兼職教授、複旦大學法學院兼職導師、華東政法大學兼職研究生導師、上海交通大學私募總裁班講師、上海市商務委跨國經營人才培訓班講師，具有上市公司獨立董事任職資格，還是上海市國有企業改制法律顧問團成員。出版投融資法律專著16本（含再版）。楊律師執業領域爲：公司、投資、并購和基金，資本市場，TMT，房地産和建築工程，以及上述領域的争議解決。
作者簡介
孫瑱律師
大成（上海）律師事務所合夥人
電郵：
sun.zhen@dentons.cn
孫律師在執業前先後在美國沃茨、英格索蘭和阿爾卡特朗訊等全球500強企業擔任全球、亞太區或中國區總裁或副總裁執行助理，積累了豐富的企業運營管理經驗，并具備非常優秀的中英文雙語溝通和協調能力。孫律師出版《私募股權投資基金風險防控操作實務》并發表數十篇并購、基金、電商領域的文章。孫律師擅長領域爲：私募股權投資、企業并購、電商和勞動法律事務。
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