私募基金行业法律动态（2022年6月/总第52期）
杨春宝律师团队法律服务动态
01
杨春宝律师与积募合作推出
线上私募课程
近期，杨春宝律师与知名私募基金一站式服务平台积募合作举办线上私募课程《私募股权投资的退出》。课程共分11讲，详细介绍了从IPO退出、并购退出、MBO退出等主动退出方式，到对赌退出、共同出售退出、强制出售退出、清算退出等被动退出方式，还介绍了母基金通过S基金从子基金退出方式。深受广大私募从业人员的欢迎。
02
杨春宝律师受复旦大学法律界同学会之邀举办专题讲座
6月25日，复旦大学法律界同学会携手复旦大学PE/VC同学会、复旦校友创新创业俱乐部联合举办月度分享会，杨春宝律师应邀为校友们带来了主题为《对赌法律实务问题全面、深度解析》的专题讲座，受到校友们热烈响应与积极互动。
基金业协会各类公告
中国证券投资基金业协会（以下简称“协会”）于2022年6月2日发布《关于注销第二十九批公示期满三个月且未主动联系协会的失联私募基金管理人登记的公告》称，现有北京正方环球投资管理有限责任公司等38家机构达到公示期满三个月且未主动联系协会并提供有效证明材料的注销条件。协会将根据《关于优化失联机构自律机制及公示第十一批失联私募机构的公告》（中基协字〔2017〕8号）的规定，注销该38家机构的私募基金管理人登记，并将上述情形录入资本市场诚信档案数据库。
协会于2022年6月24日发布《关于注销北京今耀资本管理有限公司等30家期限届满未提交专项法律意见书的私募基金管理人登记的公告》称，现有北京今耀资本管理有限公司等30家私募基金管理人存在异常经营情形，且未能在书面通知发出后的3个月内提交符合规定的专项法律意见书，协会将注销该30家机构的私募基金管理人登记，并将上述情形录入资本市场诚信档案数据库。
协会的自律性文件
1.《私募投资基金电子合同业务管理办法（试行）》
协会于2022年6月2日发布《私募投资基金电子合同业务管理办法（试行）》（“《电子合同管理办法》”）。该办法共有五章合计36条，内容包括总则、电子合同业务服务机构登记、业务规范、自律管理和附则。具体而言：
（1）总则：规定了电子合同的定义和内涵，该办法的适用对象，私募基金当事人对电子合同业务服务机构的尽职调查，以及电子合同业务服务机构的公示和入会等内容；
（2）电子合同业务服务机构登记：规定了电子合同服务机构的登记要求（即须具备的各项条件）和应提交的相关登记材料，该等要求包括实缴资本、公司治理、合法合规、组织架构、服务经验、高管资质、网络安全、系统对接，以及故障应对等方面的内容；
（3）业务规范：规定了电子合同业务内容，电子合同业务服务协议的必备条款，电子合同业务服务机构应履行的各项义务（包括开展投资者身份识别，审慎选择并定期评估电子认证服务提供方，对关键数据采用密文存储，使用国家密码主管部门认可的密码算法，采用国家授时中心认可的时间戳，开展年度总体评测，向协会报送信息并存储，进行年度审计等）等内容；
（4）自律管理：包括协会的自律检查和持续评估，以及电子合同业务服务机构违反该办法将受到的自律措施和各类处罚等内容。
2.《关于私募基金管理人登记备案工作相关事宜的通知》
协会于2022年6月2日发布《关于私募基金管理人登记备案工作相关事宜的通知》（中基协字〔2022〕203号）称，为引导行业规范发展，便利私募基金管理人及申请机构办理登记备案业务，协会更新了《私募基金管理人登记申请材料清单》（“新版清单”），并发布了《私募投资基金备案关注要点》。并且，在该通知发布后一周内，协会还就新版清单和私募基金备案要点举办了多场线上培训。
与老版清单相比，新版清单整合了多份承诺函，明确了不同高管人员应具备的工作经历，细化了投资能力材料要求，强化了诚信信息填报。关于私募基金备案要点，协会在发布两期《私募基金备案案例公示》的基础上，对照现行法律法规、自律规则与私募基金运作相关要求，结合近年来行业重大违法违规事件暴露出来的突出问题，提炼募集、投资、管理等各环节产品核心要素，明确并细化了私募基金备案关注内容。
杨春宝律师团队在深入研读新版清单和私募基金备案要点的基础上，全程参与了协会举办的相关线上培训。
3. 《私募基金管理人登记和私募投资基金备案业务办事指南》
协会于2022年6月24日发布《私募基金管理人登记和私募投资基金备案业务办事指南》，内容涵盖私募基金管理人登记、私募基金管理人重大事项变更、私募基金管理人申请主动注销登记、私募基金备案、私募基金重大变更、私募基金清算、私募基金反向挂钩政策申请等，并就前述登记、备案事项分别制作了“附件”。以私募基金管理人登记为例，私募基金管理人登记业务指南附件包括《管理人登记法律意见书指引》《登记备案承诺函模板》《管理人登记材料清单》《资产管理业务综合报送平台管理人登记业务操作指南》四份材料，涵盖了私募基金管理人初始登记所需依据的核心规范和文件。因此，该办事指南为广大私募基金管理人和私募基金的登记、备案工作提供了明确的自律指引。
典型判例
1、投资人通过资管机构隐名持有拟上市公司股份的，相关代持协议（包括但不限于《委托投资管理协议》等）因违反《证券法》的强制性规定（拟上市公司的股权架构必须清晰）而认定为无效，资管机构因代持股份所获收益应本着收益与风险相一致的原则，将收益主要分配给承担投资风险的一方（即投资人）
案件
北京益富海资产管理有限公司等合同纠纷【(2021)京民终931号】
主要事实
2011年7月，贾红与天津益富海合伙企业（“天津益富海”）签订《委托投资管理协议》并约定：贾红提供资金500万元委托天津益富海以其名义投资拟上市公司——捷佳伟创公司的股权；如捷佳伟创公司股改并成功上市，天津益富海告知贾红本次委托投资资金在公开发行并挂牌时的捷佳伟创公司中的股份数和股比（“代持股份”）；在天津益富海所持捷佳伟创公司股份（含代持股份）禁售期满后，贾红通知天津益富海在确定时间内以当时市场价（或确定的可减持价格）减持代持股份；天津益富海在减持代持股份的资金到账后3个工作日内将该资金支付给贾红。《委托投资管理协议》签订后，贾红（含其授权主体）向天津益富海汇款500万元。后捷佳伟创公司成功股改并上市，贾红在代持股份禁售期满后通知了天津益富海减持代持股份，但天津益富海在减持代持股份后并未按约定向贾红支付减持股份所得款项。贾红遂起诉要求天津益富海支付减持捷佳伟创公司代持股份所得税后价款和利息，以及贾红的维权成本。
裁判观点
一审法院经审理认为，贾红与天津益富海签订的《委托投资管理协议》所约定实施的系由实际出资人贾红出资并享有投资权益，并以名义出资人天津益富海为名义股东进行股权处置的行为，即股权代持行为。《证券法》要求拟上市公司股权清晰，约束上市公司不得隐名代持股份，系对上市公司监管的基本要求，如上市公司真实股东都不清晰，其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等监管举措将落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，对社会公共利益造成损害。本案中天津益富海以自身名义参与捷佳伟创公司的上市发行，名列捷佳伟创公司前十大股东之一，却隐瞒了实际投资人贾红的身份，故天津益富海、贾红双方的行为构成了发行人股份隐名代持，《委托投资管理协议》违反公司上市系列监管规定，违反了证券市场的公共秩序，损害了证券市场的公共利益。故一审法院认定《委托投资管理协议》无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当承担赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。而针对本案的股份投资行为，是以获得股份收益为目的，并伴随投资风险的行为，在适用公平原则确定合同双方所承担的责任时，应当着重考虑以下两方面的因素，一是对投资收益的贡献程度及考虑谁实际承担了投资期间的机会成本和资金成本，按照“谁投资、谁收益”的原则，将收益主要分配给承担投资成本的一方，二是对投资风险的交易安排及考虑谁将实际承担投资亏损的不利后果，按照收益与风险相一致的原则，将收益主要分配给承担投资风险的一方。一审法院以此为基础，综合考虑贾红与天津益富海合伙企业双方对于投资收益的贡献程度和投资安排，酌情确定贾红应当获得投资收益的70%，天津益富海合伙企业应当获得投资收益的30%。天津益富海不服提出上诉，二审法院最终驳回其上诉，维持原判。
司法意见和地方性新规
1. 《关于为深化新三板改革、设立北京证券交易所提供司法保障的若干意见》
2022年6月24日，最高人民法院发布《关于为深化新三板改革、设立北京证券交易所提供司法保障的若干意见》（“保障意见”）。其中有一条值得引起参与上市公司定向增发的私募股权基金从业者的特别关注，保障意见第9条规定，在上市公司定向增发等再融资过程中，对于投资方利用优势地位与上市公司及其控股股东、实际控制人或者主要股东订立的“定增保底”性质条款，因其赋予了投资方优越于其他同种类股东的保证收益特殊权利，变相推高了中小企业融资成本，违反了证券法公平原则和相关监管规定，人民法院应依法认定该条款无效。而在以往，参与上市公司定向增发的投资方要求上市公司大股东或实际控制人签订的“保本保收益”的兜底协议（业界俗称“定增保底协议”），因未损害上市公司及其股东和/或债权人的利益，未破坏证券市场稳定性或增加市场风险等原因，在大多数情况下都会被司法机关认定为有效。虽然保障意见仅适用于新三板、北交所，但我们相信，该保障意见第9条在未来也会适用于沪深交易所。因此，保障意见的出台，对参与上市公司定增的私募股权基金而言，可谓增加了投资风险，对于没有足够投资能力的私募股权基金而言，是否继续参与上市公司定增业务可得“三思而后行”了。
2. 《上海市国有企业私募股权和创业投资基金份额评估管理工作指引（试行）》
为加强国有资产评估监管，规范上海市国有企业私募股权和创业投资基金份额的评估管理工作，上海市国资委于2022年6月28日印发《上海市国有企业私募股权和创业投资基金份额评估管理工作指引（试行）》（“工作指引”），并将于2022年7月1日起试行。
工作指引全文共计18条，内容涵盖适用范围、国资基金份额评估项目备案流程、国资基金份额评估报告附件、国资基金份额评估报告的审核重点、国资基金份额评估项目专家评审机制、国资基金份额项目评估备案前的公示，以及相关主体违反工作指引的处理方式等内容。该工作指引填补了国资基金份额评估管理的政策空白，有助于国资基金通过份额转让方式退出。
作者简介
杨春宝律师
一级律师
大成（上海）律师事务所高级合伙人
电邮：
chambers.yang@dentons.cn
大成（上海）律师事务所私募股权与投资基金专业组牵头人、TMT行业组牵头人，大成中国区科技文化休闲娱乐专业委员会副主任。国际律师协会会员、上海涉外法律人才库成员。复旦大学法学学士（1992）、悉尼科技大学法学硕士（2001）、华东政法大学法律硕士（2001）。执业27年，2004年起多次受到Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles的特别推荐或点评，2016年起连续入选国际知名法律媒体China Business Law Journal “A-List法律精英-百位中国业务优秀律师”，荣获Leaders in Law - 2021 GlobalAwards“中国年度公司法专家”称号，多次荣获Lawyer Monthly和Finance Monthly“中国TMT律师大奖”和“中国并购律师大奖”等专业大奖，连续入围“澳中年度杰出校友奖”。杨律师系华东理工大学法学院兼职教授、复旦大学法学院兼职导师、华东政法大学兼职研究生导师、上海交通大学私募总裁班讲师、上海市商务委跨国经营人才培训班讲师，具有上市公司独立董事任职资格，还是上海市国有企业改制法律顾问团成员。出版投融资法律专著16本（含再版）。杨律师执业领域为：公司、投资、并购和基金，资本市场，TMT，房地产和建筑工程，以及上述领域的争议解决。
作者简介
孙瑱律师
大成（上海）律师事务所合伙人
电邮：
sun.zhen@dentons.cn
孙律师在执业前先后在美国沃茨、英格索兰和阿尔卡特朗讯等全球500强企业担任全球、亚太区或中国区总裁或副总裁执行助理，积累了丰富的企业运营管理经验，并具备非常优秀的中英文双语沟通和协调能力。孙律师出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》并发表数十篇并购、基金、电商领域的文章。孙律师擅长领域为：私募股权投资、企业并购、电商和劳动法律事务。
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