新型冠狀病毒肺炎疫情（COVID-19）擴散後，各地均採取了嚴格的防控措施，湖北多個城市實施“封城”，全國大部分省市啟動了重大突發公共衛生事件一級響應機制，在國務院辦公廳延長春節假期的基礎上，各地均要求企業延遲復工，很多企業至今無法復工且短期內復工無望。在新冠疫情下，不僅餐飲、旅遊、影視、運輸等行業遭遇前所未有的經營困難，很多其他行業的中小企業也因業務中斷或驟減、負債增加等一系列問題而難以為繼。對於已經成功融資的創業企業而言，或許不會很快面對資金斷供的風險，但是，無法實現對賭協定約定的目標的風險卻在加大。

近年來，對賭協定作為一種估值調整的機制，幾乎成為投資方與融資方或其創始股東簽訂的投資協議的必備條款，因對賭目標無法實現而引發的糾紛也大量湧現。此次疫情已經對很多企業的正常運營造成較大負面影響，而且該影響還將持續，何時結束尚不得而知，因而也必然對創業企業承諾的對賭目標的實現產生較大影響，創業企業必須未雨綢繆，審慎面對。

一、疫情是否構成不可抗力以及能否免責

疫情是否構成不可抗力是最近法律圈熱議的話題，全國人大常委會法工委發言人、研究室主任臧鐵偉也專門向媒體明確予以肯定。其實，討論疫情是否構成不可抗力的目的是確認受疫情影響的企業能否免責，我國《合同法》第117條規定“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外”，因此，如果疫情並未對當事人履行特定合同義務產生影響（如一般情形下的金錢支付義務），則該當事人無法因為疫情構成不可抗力而主張免責。只有本次疫情或者防範疫情的政府命令、行政措施（如禁止復工、政府徵用、交通運輸中斷等）與合同義務無法履行或者合同目的無法實現存在直接因果關係時方可主張因不可抗力而部分或者全部免責。那麼，創業企業能否主張因疫情導致對賭目標無法實現而免責呢？

投資方與融資方通常會在對賭條款中設定以下三種對賭目標中的一種或多種：（1）財務指標，即約定創業企業在未來一定期限內（通常為2-3年）應當達到的利潤指標（或者營業收入指標，或者利潤或營業收入的增長率等）；（2）非財務指標，即約定創業企業在未來一定期限內或某些特定時間點前完成的具體目標，如KPI指標、產量、銷量、市占率、日活量、技術研發里程碑、特定產品上市、系統上線運行、新藥臨床III期註冊等；（3）上市，即約定創業企業需在某一時點前在境內或境外證券交易所上市。

而疫情是否會對上述不同對賭目標產生影響以及影響程度均需具體分析。舉例而言，因較長時間不能復工、無法向客戶交付產品、客戶中止採購等等均可能導致企業不能完成全年的財務指標，若約定的對賭目標為財務指標，疫情顯然會產生較大影響，但若約定的對賭目標為上市，而該企業盈利能力很強，2020年雖然受疫情影響，但仍保持一定規模的盈利，則疫情對上市目標的實現未必產生較大影響。若以技術研發里程碑為對賭目標，則核心技術人員患病或被隔離或被限制出入境、產品實驗人員被隔離、主要實驗用材料因交通中斷而不能到貨等均可能產生較大影響，但這些情形未必對企業的財務指標產生較大影響。當然，以上分析只是基於假設，疫情何時能結束、疫情會對企業造成負面影響的程度尚不得而知，創業企業還需在積極自救的同時，採取必要的應對措施。

二、創業企業的應對策略

面對突如其來的疫情，我們建議創業企業應採取如下應對策略：

1、積極自救

儘管本文的主題是創業企業如何審核面對因疫情導致的對賭目標無法實現的風險，但積極自救才是最根本的解決之道，只有努力活下去、努力控制甚至降低疫情造成的負面影響，才能真正避免對賭目標無法實現的風險。當然，自救的措施還需合法、合規，唯有如此，才能行穩致遠（具體請參閱楊春寶律師團隊的《律師支招：NCP疫情之下，企業如何合法地“自救”與“他救”？》）。

2、積極與投資方互動

只要企業的正常運營可能受疫情影響，就應當及時、主動地告知投資方，這既可保障投資方的知情權（投資方作為公司股東，其享有知情權；通常投資協定或增資協定也會具體約定投資方的知情權），也可以動員投資方運用其一切可能的資源協助融資方走出困境。更重要的是，如果疫情可能導致對賭目標無法實現，積極與投資方互動，既可以加強與投資方既有友好關係，為將來協商營造友好氛圍，及時、主動通知投資方疫情對運營的影響也是創業企業的義務。

我國《合同法》第118條規定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，並且應當在合理期限內提供證明。” 顯然，融資方履行通知義務的意義在於減輕投資方的損失，至於投資方是否以及如何採取行動以減損則在所不論。如前文所述，很多投資方也會盡可能協助融資方走出困境。但是，如果融資方未履行通知義務，投資方可以據此認為疫情並未對融資方的運營造成影響，融資方無權主張不可抗力而免責，無論法院或仲裁機構是否採信投資方的意見，但認定融資方在協定履行中存在過失幾乎是可以肯定的，進而在認定疫情是否對融資方的運營造成負面影響以及造成何種程度的負面影響時會考慮這一因素，並最終對法院或仲裁機構認定是否免除或者多大程度免除融資方的補償義務或回購義務產生影響。

需要說明的是，融資方在通知投資方時，應當明確疫情對不能實現對賭目標產生的負面影響，並進而基於不可抗力主張免除責任，這樣才能滿足《合同法》第118條的要求。對於創業企業而言，既要積極與投資方互動，又要適時提出免責主張，確實是件技術活，建議在專業律師的指導下進行。

3、評估疫情的影響，積極收集相應證據

儘管我們建議創業企業與投資方積極互動，但同時也要積極收集證據。當然，前提是疫情確實已經或者可能影響對賭目標的實現。因此，創業企業應當首先對此作出評估，如果答案是肯定的，就要著手做好證據收集工作。這既是履行法律規定的義務，也是為將來與投資方協商變更對賭條款或者協商不成被迫對簿公堂做好準備。就前者而言，我國《合同法》第118條要求因不可抗力不能履行合同的當事人“應當在合理期限內提供證明”，我們理解此處的證明應當包括兩個方面：一是發生不可抗力的證明，二是因不可抗力不能履行合同的證明。

雖然疫情的發生是眾所周知的事實，但這並不必然免除融資方的證明責任，特別是湖北以外地區的融資方，更應提供當地發生疫情、政府命令不得復工等方面的證明。創業企業應當注意收集政府公告或通知、具有公信力的新聞媒體的報導，以及無利害關係協力廠商的證明（如公證、行業協會和/或中國貿促會的事實性證明）等。

僅僅證明發生不可抗力還遠遠不夠，還需證明不可抗力與對賭目標無法實現的因果關係以及本企業積極自救，努力減少因疫情造成的損失。當然，在目前階段，要達到證明因果關係的目標尚不可能，但是，只有積極收集相關證據，將來才有可能證明對賭目標因此無法實現。在現階段以及未來相當長一段時間直至疫情造成的負面影響基本消除，建議創業企業在專業律師的指導下注意持續收集以下證據：

（1）   本企業因禁止或限制復工導致生產、經營停頓的具體時間段，進而不能向客戶交付產品的具體情況；

（2）   因政府徵用導致不能按原計劃生產、經營以及因此造成的損失；

（3）   因交通中斷或管制導致原材料供應短缺，致使產能閒置的損失；

（4）   因疫情導致原材料價格上升，致使生產成本增加；

（5）   因交通中斷或管制、門店不能開張、網點佈局計畫受阻等等導致銷售量及銷售收入下降；

（6）   客戶因不可抗力取消訂單、解除合同的具體情形；

（7）   高級管理人員和核心技術人員患病或被隔離或被限制出入境，未能參加與研發計畫直接相關的技術論證、交流和研討，導致研發計畫不能完成；

（8）   產品實驗人員被隔離、主要實驗用材料因交通中斷而不能到貨等導致研發計畫不能完成；

（9）   既定的融資計畫因投資方不能進場盡職調查、談判等被延遲或取消；

（10）因疫情直接導致的政府政策措施變更、市場環境變化、消費習慣改變等對企業的主營業務產生的負面影響；

（11）本企業所在行業受疫情影響的整體情況以及逐步恢復的過程；

（12）本企業積極自救，努力減少因疫情造成的損失的具體措施。

對於以上收集的證據，我們建議創業企業以開放的心態及時、主動通知投資方，這既能讓投資方瞭解企業的真實情況以及企業為此作出的努力，也可以使投資方能夠參與自救、參與一些重大決策以共克時艱，更可讓投資方認識到損失的發生以及因果關係是客觀事實，為將來的協商贏得主動，起碼可以在一定程度上阻止投資方輕啟訴訟或仲裁。

4、適時、積極與投資方協商變更對賭條款

如果疫情造成的負面影響確實導致對賭目標無法實現，就有必要與投資方協商調整對賭目標和/或補償/回購義務。當然，在目前階段尚無此必要和可能，創業企業應當在疫情造成的負面影響基本消除後適時向投資方提出。

協商調整對賭目標，應根據投資協定或增資協定約定的對賭目標的具體情況提出具體且有依據的調整建議。如對賭目標為財務指標，可以根據疫情造成的影響程度建議調低具體的業績指標；如對賭目標是非財務指標，則可調低相關的指標或者延長實現特定目標的時點；如對賭目標是上市，可以延長上市時限。

另一方面，創業企業也要做好難以調整對賭目標的預案，在此情形下，應當努力爭取調整補償/回購義務。通常情況下，若對賭目標未能實現，創業企業的創始股東或者實際控制人（甚至創業企業）須以現金或股份方式補償投資人或者回購投資方的股權（或股份）。若因疫情導致對賭目標未能實現，創業企業有理由要求變更此補償義務或回購義務。具體可以從以下角度提出調整建議：若為現金或股份補償義務，建議調整創業企業的估值計算方式或者在計算時考慮疫情的具體影響，以縮小估值差異，並降低補償義務，或者將現金補償義務全部或部分調整為股份補償義務；若為股權回購義務，建議降低計算回購價格的年回報率或設定回購價格的上限或者受疫情影響期間免於計算回報、延長履行回購義務的期限等。

協商調整對賭目標和/或補償/回購義務是為了免除或者部分免除補償/回購義務人的法律責任，阻止投資方提起訴訟或仲裁。我們相信，只要融資方本著共克時艱的精神，提出有理有據、公平合理的調整方案，應該會得到投資方的積極回應。無論以何種方式調整對賭目標和/或補償/回購義務，均應根據協商成果及時簽訂補充協定。但是，融資方也要有艱苦談判的心理準備。若談判不順利，就要以可能的訴訟或仲裁的結果設定談判的底線。最高人民法院在《全國法院民商事審判工作會議紀要》（業內稱之為“九民紀要”）中明確人民法院在審理“對賭協議”糾紛案件時，不僅應當適用合同法的相關規定，還應當適用公司法的相關規定；既要堅持鼓勵投資方對實體企業特別是科技創新企業投資原則，從而在一定程度上緩解企業融資難問題，又要貫徹資本維持原則和保護債權人合法權益原則，依法平衡投資方、公司債權人、公司之間的利益，並在此基礎上進一步提出了具體的裁判規則。融資方在與投資方協商時可以參考這些原則及裁判規則。

結語

往最壞處著想，向最好處努力。在疫情持續擴散的當下，創業企業唯有努力負重前行，在千方百計自救的同時，積極與投資方互動、積極收集疫情影響的證據，與投資方共克時艱。彩虹總在風雨後，當然，只有做好充分的準備，才能抓住走出經營危機、化解對賭危機的機會，迎接風雨後的絢麗彩虹。