楊春寶律師團隊參與私募股權創投基金向投資者實物分配股票首單試點方案研討

楊春寶律師團隊為浦東引領區產業發展基金投資母基金提供法律服務

浦東引領區產業發展基金是《中共中央 國務院關於支持浦東新區高水準改革開放打造社會主義現代化建設引領區的意見》發佈以來，浦東新區出資設立的第一只母基金。引領區產業發展基金一期由浦東新區出資50億元，將通過參股子基金的方式吸引頭部產業基金落戶並持續加大對浦東重點產業的投資，預計將撬動千億元社會資本參與引領區建設。

楊春寶律師團隊受引領區產業發展基金發起人上海浦東投資控股（集團）有限公司的委託，對某產業引導母基金入圍管理人進行法律盡職調查，並提供有限合夥協議的審核、修改等法律服務。

證監會原則同意開展私募股權創投基金向投資者實物分配股票首單試點

海南省地方金融監督管理局關於外商投資股權投資企業有關事項的補充通知

2022年10月27日，海南省地方金融監督管理局發佈通知稱，根據《海南省關於開展合格境外有限合夥人（QFLP）境內股權投資暫行辦法》(瓊金監函〔2020〕186號）有關規定，在海南省設立的、僅涉及在境外募集資金的外商投資股權投資企業，該省對其在中國證券投資基金業協會進行備案不做強制性要求。銀行可支持該類企業進行跨境資金結算等業務，並做好後續資金監管。其他要求按照現行制度保持不變。

就私募基金A與標的公司控股股東簽署的《投資備忘錄》而言，如無法證明《投資備忘錄》系標的公司的真實意思表示或者得到標的公司的事後追認，則應僅在私募基金A與標的公司控股股東之間產生法律約束力；如私募基金A系通過私募基金B間接投資於標的公司，則其投資收益僅能在私募基金B處置完剩餘資產、其在標的公司的投資損益得以明確以後予以兌現

主要事實：金信中心系成立於2015年6月的私募股權基金，其管理人為金信融達公司。2016年5月，金信融達公司、和光嘉盈中心等各方簽訂金信中心合夥協議，並約定：合夥目的系認購飛流公司股權，全體合夥人委託普通合夥人金信融達公司為執行事務合夥人，其他合夥人均為有限合夥人。同月，和光嘉盈中心向金信中心支付了投資款。史文勇系飛流公司的控股股東。2017年8月，和光嘉盈中心授權陳作濤與史文勇簽訂《投資備忘錄》，並約定：2016年5月和光嘉盈中心通過金信中心參與“飛天”專案（即飛流公司IPO專案），並實際出資1.648億元人民幣，該專案因故於2016年11月宣佈取消。2017年6月，金信中心轉讓部分資產給第三方，並於2017年7、8月退回和光嘉盈中心資金共計1.451億元。就和光嘉盈中心實際出資中尚未收回部分，史文勇將以無息借款方式拆借給和光嘉盈中心。史文勇同意在金信中心處置完剩餘資產5個工作日內（不晚於本備忘錄簽署之日起40個工作日），按照專案本金年化20％以實際用款天數結算和光嘉盈中心投資收益。光嘉盈中心在金信中心的實際退出金額及史文勇提供的無息借款均可用於結算和光嘉盈中心應得的投資收益，史文勇在此基礎上進行差額補足。2017年8月，武漢幫巧瑞軟體開發有限公司向珞珈公司轉賬0.197億元，和光嘉盈中心和史文勇均認可系史文勇履行《投資備忘錄》項下的無息借款義務。和光嘉盈中心向一審法院起訴，請求史文勇償還投資應收回款項和投資收益。一審法院駁回其全部訴請，和光嘉盈中心不服提出上訴。

裁判觀點：二審法院經審理認為，《投資備忘錄》系史文勇個人與和光嘉盈中心的真實意思表示，且未違反法律、行政法規的效力性強制性規定，應屬合法有效。此外，鑒於史文勇並未舉證證明《投資備忘錄》屬於飛流公司的真實意思表示或者飛流公司事後追認，因此，《投資備忘錄》僅在和光嘉盈中心與史文勇個人之間產生法律約束力，本案不存在遺漏必要當事人的情形。關於史文勇在《投資備忘錄》項下的支付投資收益的付款條件是否成就，首先，《投資備忘錄》簽署的目的系就和光嘉盈中心未來退出的計畫進行協商、安排；其次，和光嘉盈中心僅參與了基金投資（即入夥金信中心）層面的交易，並未直接參與飛流公司的股權投資層面的交易，並且，和光嘉盈中心已經退出的投資，均系通過金信中心結算減資款後的返款，此外，在史文勇的安排下，和光嘉盈中心已經實際收回1.648億元全部投資資金；再次，根據《投資備忘錄》約定，和光嘉盈中心的投資收益應當在基金處置完剩餘資產、其在“飛天”專案上的投資損益得以明確以後予以兌現，目前，和光嘉盈中心並未提舉證據證明上述條件已經成就，因此，和光嘉盈中心要求史文勇支付投資收益，沒有事實與法律依據。綜上，《投資備忘錄》屬於史文勇個人就和光嘉盈中心投資“飛天”專案的收益承諾，該承諾的兌現有賴於整個投資專案在基金層面上的清算完畢。目前，《投資備忘錄》約定的付款條件尚未成就，和光嘉盈中心的上訴請求不能成立，應予駁回。

就契約型私募股權基金而言，如因其投資標的IPO的需要而需其通過特殊目的載體（即SPV）間接投資於標的公司的，且相關基金合同約定的對賭義務人未明確拒絕向變更後的投資主體（即SPV）履行回購義務，則對賭義務人無權僅因投資主體變更而主張其無需履行回購義務

主要事實：2015年6月，銀河鼎發公司與陳賢等人簽訂銀河鼎順一號投資基金合同，約定設立銀河鼎順一號契約型投資基金，基金管理人為銀河鼎發公司，在該基金的投資期內，該基金只可投資於雙順達公司的股權。同月，銀河鼎發公司與王雙一簽訂《特定股權回購協議》並約定，如銀河鼎順一號投資基金對雙順達公司股權的投資無法按照基金合同的投資期限按時實現退出或雙順達公司終止A股IPO或新三板掛牌等登陸資本市場的進程時，由王雙一履行回購義務，並向銀河鼎發公司支付回購價款。回購價款由投資本金及投資溢價以及銀河鼎發公司已支付的稅款三部分組成。如回購方未按約定履行回購義務，未及時支付回購款項，每逾期一日應向銀河鼎發公司支付未付款項萬分之三的違約金。隨後，銀河鼎發公司從基金帳戶支付了投資款。因銀河鼎發公司代表銀河鼎順一號投資基金持有雙順達公司相應出資，很大可能影響雙順達公司上市過審，經各方溝通，將基金持股改為契約性基金通過合夥企業間接持股，由銀河鼎發公司將相應股權轉讓給銀河鼎順中心。截止2017年6月30日前，雙順達公司未正式向證監會提交上市申請。銀河鼎順中心遂向一審法院提出訴請，判令王雙一支付股權回購價款、投資溢價和違約金。一審法院支持了銀河鼎順中心的訴請，王雙一不服提出上訴。

裁判觀點：二審法院經審理認為，首先，銀河鼎發公司與王雙一簽訂的《特定股權回購協議》，系投資方為保障其投資權益與被投資公司雙順達公司的實際控制人王雙一所達成的合意，該回購協議未違反國家法律法規效力性強制性規定，應認定為有效。後為滿足雙順達公司上市需要，各方一致同意銀河鼎發公司將其代表基金持有的雙順達公司股份轉讓給銀河鼎順中心，改由銀河鼎順中心代表基金份額持有人間接持股，一方面投資資金的來源仍系“銀河鼎順一號投資基金”，另一方面案涉標的股權的實際歸屬主體沒有任何增加或實質變化。其次，證據顯示，在回購條件成就後，雙方就回購事宜持續進行溝通，未有證據顯示王雙一曾明確以其不具有回購義務為由進行抗辯，並拒絕向銀河鼎順中心履行回購義務。綜上，銀河鼎順中心提舉的相關證據，已形成完整的證據鏈，證明王雙一基於其在《特定股權回購協議》中的承諾，對銀河鼎順中心負有回購義務。二審法院最終駁回了王雙一的上訴，維持原判。

標的公司股東會未做出增資決議、標的公司未進行增資程式並辦理相應的股權變更登記，並不會導致相關增資協議無效，並且，標的公司及其原股東在投資方出資到賬之日就視為已經認可了投資方的股東身份，作為投資方的私募基金有權根據《增資擴股協議》的約定，在標的公司未達業績承諾時，要求標的公司原股東承擔股權回購義務

主要事實：2017年9月，冠匯世紀公司（創世2號基金的管理人）（甲方、投資方）與上海大象公司（乙方、標的公司股東）、甘肅大象公司（丙方、標的公司）簽訂《增資擴股協議》，約定甲方向標的公司增資，並約定，如標的公司2018年度經審計之淨利潤低於約定的業績目標，乙方應在甲方要求的時間期限內完成股權回購，回購價格為甲方要求回購的股權比例對應的實際投資本金及按年化10%計算的投資收益。丙方為乙方履行回購義務承擔連帶保證責任。2017年9月，創世2號基金向甘肅大象公司支付投資款。此後，甘肅大象公司未達到《增資擴股協議》中約定的2018年承諾利潤，國鵬投資公司遂向一審法院起訴，請求上海大象公司向國鵬投資公司管理的創世2號基金支付股權回購款、投資收益和違約金，甘肅大象公司對上海大象公司的付款義務承擔連帶責任。一審法院支持了國鵬投資公司的部分訴請（駁回了甘肅大象公司對上海大象公司的付款義務承擔連帶責任的訴請），上海大象公司和甘肅大象公司不服提出上訴。

裁判觀點：二審法院經審理認為，本案爭議焦點為：一、《增資擴股協議》是否有效；二、上海大象公司是否應當履行回購義務。關於爭議焦點一，上海大象公司、甘肅大象公司雖主張甘肅大象公司並未作出增資的股東會決議，亦未進行增資程式及股東變更登記，但此並不能導致協議本身無效。除關於甘肅大象公司連帶責任的約定無效外，其他內容均系當事人的真實意思表示，不違反法律行政法規的效力性規定，合法有效。關於爭議焦點二，上海大象公司、甘肅大象公司雖上訴主張投資方並未持有甘肅大象公司的股權、不是甘肅大象公司的股東，不符合回購的前提條件，但根據協議約定，將投資方登記為公司股東並辦理工商登記系甘肅大象公司的義務，且無論是否進行股東變更登記，甘肅大象公司、上海大象公司在投資方出資到賬之日就視為已經認可了投資方的股東身份，故該股權回購實質上為上海大象公司在甘肅大象公司未達到約定業績目標時向投資方返還投資款並補償投資收益的承諾和義務，上海大象公司應當履行。綜上，二審法院最終駁回了上海大象公司和甘肅大象公司的上訴，維持原判。

在基金投資者事先知曉並同意基金管理人管理的不同基金擁有相同的投資標的情況下，即使該投資標的系基金管理人的股東，亦無法直接認定管理人存在通過關聯交易進行利益輸送；根據司法謙抑性原則，司法權不宜過度介入股權投資的對價安排，在無證據證明存在違法交易的情況下，不能從投資結果推導在前的投資行為存在不當

主要事實：2016年5月，鄧泠與博納方德、財信證券簽訂《方德博納股權投資二期投資基金基金合同》《認購風險申明書》，其中鄧泠為投資人，博納方德為管理人，財信證券為綜合託管服務商。在《投資者風險承受能力調查問卷》部分，鄧泠在落款處簽名，但關於各項調查問題的答案勾選部分為空白；博納方德提交的基金合同所附《投資者風險承受能力調查問卷》上關於各項調查問題的答案勾選部分為打勾√。2016年7月，鄧泠通過銀行轉賬的方式向私募基金清算專戶支付投資款。同年，博納方德以其管理的方德博納股權投資二期投資基金分四次向方德智聯增資，最終持有方德智聯31.18%股權。