杨春宝律师团队参与私募股权创投基金向投资者实物分配股票首单试点方案研讨

杨春宝律师团队为浦东引领区产业发展基金投资母基金提供法律服务

浦东引领区产业发展基金是《中共中央 国务院关于支持浦东新区高水平改革开放打造社会主义现代化建设引领区的意见》发布以来，浦东新区出资设立的第一只母基金。引领区产业发展基金一期由浦东新区出资50亿元，将通过参股子基金的方式吸引头部产业基金落户并持续加大对浦东重点产业的投资，预计将撬动千亿元社会资本参与引领区建设。

杨春宝律师团队受引领区产业发展基金发起人上海浦东投资控股（集团）有限公司的委托，对某产业引导母基金入围管理人进行法律尽职调查，并提供有限合伙协议的审核、修改等法律服务。

证监会原则同意开展私募股权创投基金向投资者实物分配股票首单试点

海南省地方金融监督管理局关于外商投资股权投资企业有关事项的补充通知

2022年10月27日，海南省地方金融监督管理局发布通知称，根据《海南省关于开展合格境外有限合伙人（QFLP）境内股权投资暂行办法》(琼金监函〔2020〕186号）有关规定，在海南省设立的、仅涉及在境外募集资金的外商投资股权投资企业，该省对其在中国证券投资基金业协会进行备案不做强制性要求。银行可支持该类企业进行跨境资金结算等业务，并做好后续资金监管。其他要求按照现行制度保持不变。

就私募基金A与标的公司控股股东签署的《投资备忘录》而言，如无法证明《投资备忘录》系标的公司的真实意思表示或者得到标的公司的事后追认，则应仅在私募基金A与标的公司控股股东之间产生法律约束力；如私募基金A系通过私募基金B间接投资于标的公司，则其投资收益仅能在私募基金B处置完剩余资产、其在标的公司的投资损益得以明确以后予以兑现

主要事实：金信中心系成立于2015年6月的私募股权基金，其管理人为金信融达公司。2016年5月，金信融达公司、和光嘉盈中心等各方签订金信中心合伙协议，并约定：合伙目的系认购飞流公司股权，全体合伙人委托普通合伙人金信融达公司为执行事务合伙人，其他合伙人均为有限合伙人。同月，和光嘉盈中心向金信中心支付了投资款。史文勇系飞流公司的控股股东。2017年8月，和光嘉盈中心授权陈作涛与史文勇签订《投资备忘录》，并约定：2016年5月和光嘉盈中心通过金信中心参与“飞天”项目（即飞流公司IPO项目），并实际出资1.648亿元人民币，该项目因故于2016年11月宣布取消。2017年6月，金信中心转让部分资产给第三方，并于2017年7、8月退回和光嘉盈中心资金共计1.451亿元。就和光嘉盈中心实际出资中尚未收回部分，史文勇将以无息借款方式拆借给和光嘉盈中心。史文勇同意在金信中心处置完剩余资产5个工作日内（不晚于本备忘录签署之日起40个工作日），按照项目本金年化20％以实际用款天数结算和光嘉盈中心投资收益。光嘉盈中心在金信中心的实际退出金额及史文勇提供的无息借款均可用于结算和光嘉盈中心应得的投资收益，史文勇在此基础上进行差额补足。2017年8月，武汉帮巧瑞软件开发有限公司向珞珈公司转账0.197亿元，和光嘉盈中心和史文勇均认可系史文勇履行《投资备忘录》项下的无息借款义务。和光嘉盈中心向一审法院起诉，请求史文勇偿还投资应收回款项和投资收益。一审法院驳回其全部诉请，和光嘉盈中心不服提出上诉。

裁判观点：二审法院经审理认为，《投资备忘录》系史文勇个人与和光嘉盈中心的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效。此外，鉴于史文勇并未举证证明《投资备忘录》属于飞流公司的真实意思表示或者飞流公司事后追认，因此，《投资备忘录》仅在和光嘉盈中心与史文勇个人之间产生法律约束力，本案不存在遗漏必要当事人的情形。关于史文勇在《投资备忘录》项下的支付投资收益的付款条件是否成就，首先，《投资备忘录》签署的目的系就和光嘉盈中心未来退出的计划进行协商、安排；其次，和光嘉盈中心仅参与了基金投资（即入伙金信中心）层面的交易，并未直接参与飞流公司的股权投资层面的交易，并且，和光嘉盈中心已经退出的投资，均系通过金信中心结算减资款后的返款，此外，在史文勇的安排下，和光嘉盈中心已经实际收回1.648亿元全部投资资金；再次，根据《投资备忘录》约定，和光嘉盈中心的投资收益应当在基金处置完剩余资产、其在“飞天”项目上的投资损益得以明确以后予以兑现，目前，和光嘉盈中心并未提举证据证明上述条件已经成就，因此，和光嘉盈中心要求史文勇支付投资收益，没有事实与法律依据。综上，《投资备忘录》属于史文勇个人就和光嘉盈中心投资“飞天”项目的收益承诺，该承诺的兑现有赖于整个投资项目在基金层面上的清算完毕。目前，《投资备忘录》约定的付款条件尚未成就，和光嘉盈中心的上诉请求不能成立，应予驳回。

就契约型私募股权基金而言，如因其投资标的IPO的需要而需其通过特殊目的载体（即SPV）间接投资于标的公司的，且相关基金合同约定的对赌义务人未明确拒绝向变更后的投资主体（即SPV）履行回购义务，则对赌义务人无权仅因投资主体变更而主张其无需履行回购义务

主要事实：2015年6月，银河鼎发公司与陈贤等人签订银河鼎顺一号投资基金合同，约定设立银河鼎顺一号契约型投资基金，基金管理人为银河鼎发公司，在该基金的投资期内，该基金只可投资于双顺达公司的股权。同月，银河鼎发公司与王双一签订《特定股权回购协议》并约定，如银河鼎顺一号投资基金对双顺达公司股权的投资无法按照基金合同的投资期限按时实现退出或双顺达公司终止A股IPO或新三板挂牌等登陆资本市场的进程时，由王双一履行回购义务，并向银河鼎发公司支付回购价款。回购价款由投资本金及投资溢价以及银河鼎发公司已支付的税款三部分组成。如回购方未按约定履行回购义务，未及时支付回购款项，每逾期一日应向银河鼎发公司支付未付款项万分之三的违约金。随后，银河鼎发公司从基金账户支付了投资款。因银河鼎发公司代表银河鼎顺一号投资基金持有双顺达公司相应出资，很大可能影响双顺达公司上市过审，经各方沟通，将基金持股改为契约性基金通过合伙企业间接持股，由银河鼎发公司将相应股权转让给银河鼎顺中心。截止2017年6月30日前，双顺达公司未正式向证监会提交上市申请。银河鼎顺中心遂向一审法院提出诉请，判令王双一支付股权回购价款、投资溢价和违约金。一审法院支持了银河鼎顺中心的诉请，王双一不服提出上诉。

裁判观点：二审法院经审理认为，首先，银河鼎发公司与王双一签订的《特定股权回购协议》，系投资方为保障其投资权益与被投资公司双顺达公司的实际控制人王双一所达成的合意，该回购协议未违反国家法律法规效力性强制性规定，应认定为有效。后为满足双顺达公司上市需要，各方一致同意银河鼎发公司将其代表基金持有的双顺达公司股份转让给银河鼎顺中心，改由银河鼎顺中心代表基金份额持有人间接持股，一方面投资资金的来源仍系“银河鼎顺一号投资基金”，另一方面案涉标的股权的实际归属主体没有任何增加或实质变化。其次，证据显示，在回购条件成就后，双方就回购事宜持续进行沟通，未有证据显示王双一曾明确以其不具有回购义务为由进行抗辩，并拒绝向银河鼎顺中心履行回购义务。综上，银河鼎顺中心提举的相关证据，已形成完整的证据链，证明王双一基于其在《特定股权回购协议》中的承诺，对银河鼎顺中心负有回购义务。二审法院最终驳回了王双一的上诉，维持原判。

标的公司股东会未做出增资决议、标的公司未进行增资程序并办理相应的股权变更登记，并不会导致相关增资协议无效，并且，标的公司及其原股东在投资方出资到账之日就视为已经认可了投资方的股东身份，作为投资方的私募基金有权根据《增资扩股协议》的约定，在标的公司未达业绩承诺时，要求标的公司原股东承担股权回购义务

主要事实：2017年9月，冠汇世纪公司（创世2号基金的管理人）（甲方、投资方）与上海大象公司（乙方、标的公司股东）、甘肃大象公司（丙方、标的公司）签订《增资扩股协议》，约定甲方向标的公司增资，并约定，如标的公司2018年度经审计之净利润低于约定的业绩目标，乙方应在甲方要求的时间期限内完成股权回购，回购价格为甲方要求回购的股权比例对应的实际投资本金及按年化10%计算的投资收益。丙方为乙方履行回购义务承担连带保证责任。2017年9月，创世2号基金向甘肃大象公司支付投资款。此后，甘肃大象公司未达到《增资扩股协议》中约定的2018年承诺利润，国鹏投资公司遂向一审法院起诉，请求上海大象公司向国鹏投资公司管理的创世2号基金支付股权回购款、投资收益和违约金，甘肃大象公司对上海大象公司的付款义务承担连带责任。一审法院支持了国鹏投资公司的部分诉请（驳回了甘肃大象公司对上海大象公司的付款义务承担连带责任的诉请），上海大象公司和甘肃大象公司不服提出上诉。

裁判观点：二审法院经审理认为，本案争议焦点为：一、《增资扩股协议》是否有效；二、上海大象公司是否应当履行回购义务。关于争议焦点一，上海大象公司、甘肃大象公司虽主张甘肃大象公司并未作出增资的股东会决议，亦未进行增资程序及股东变更登记，但此并不能导致协议本身无效。除关于甘肃大象公司连带责任的约定无效外，其他内容均系当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的效力性规定，合法有效。关于争议焦点二，上海大象公司、甘肃大象公司虽上诉主张投资方并未持有甘肃大象公司的股权、不是甘肃大象公司的股东，不符合回购的前提条件，但根据协议约定，将投资方登记为公司股东并办理工商登记系甘肃大象公司的义务，且无论是否进行股东变更登记，甘肃大象公司、上海大象公司在投资方出资到账之日就视为已经认可了投资方的股东身份，故该股权回购实质上为上海大象公司在甘肃大象公司未达到约定业绩目标时向投资方返还投资款并补偿投资收益的承诺和义务，上海大象公司应当履行。综上，二审法院最终驳回了上海大象公司和甘肃大象公司的上诉，维持原判。

在基金投资者事先知晓并同意基金管理人管理的不同基金拥有相同的投资标的情况下，即使该投资标的系基金管理人的股东，亦无法直接认定管理人存在通过关联交易进行利益输送；根据司法谦抑性原则，司法权不宜过度介入股权投资的对价安排，在无证据证明存在违法交易的情况下，不能从投资结果推导在前的投资行为存在不当

主要事实：2016年5月，邓泠与博纳方德、财信证券签订《方德博纳股权投资二期投资基金基金合同》《认购风险申明书》，其中邓泠为投资人，博纳方德为管理人，财信证券为综合托管服务商。在《投资者风险承受能力调查问卷》部分，邓泠在落款处签名，但关于各项调查问题的答案勾选部分为空白；博纳方德提交的基金合同所附《投资者风险承受能力调查问卷》上关于各项调查问题的答案勾选部分为打勾√。2016年7月，邓泠通过银行转账的方式向私募基金清算专户支付投资款。同年，博纳方德以其管理的方德博纳股权投资二期投资基金分四次向方德智联增资，最终持有方德智联31.18%股权。