確保投資結構滿足“實質”要求的複雜性

從直接稅角度來看，歐盟委員會於2021年12月22日發佈反避稅指令三（ATAD III）草案，旨在防止濫用空殼公司逃稅和避稅。根據該指令，歐盟境內實體不得將其日常運營和決策工作外包予第三方專業服務提供商，即，實體應確保從事具有“實質”的經濟活動，否則不得享受避免雙重徵稅協定¹優惠。

根據BEPS²第6項行動計畫判定實際所有權和主要運營目的時，“實質”也是一項重要考量。不同的投資專案和稅收管轄區可能要求滿足不同類型和程度的“實質”，從而增加了設立投資結構的複雜性。

“實質”和避免雙重徵稅協定存在共同特徵。根據近期在丹麥出臺的歐盟稅收判例法³，當出現欺詐或“權利濫用”情況時，歐盟成員國拒絕根據歐盟指令授予預提所得稅豁免優惠。審理的案件涉及濫用並不具備實際受益人資格的空殼控股公司。

此外，根據在西班牙出臺的預提所得稅相關判例法⁴，如果控股公司不從事實際經營活動且缺乏最低經濟實質，則不視為實際受益人，因此不得享受預提所得稅豁免優惠。在這種情況下，應基於轉讓定價考量因素評估實際所有權。

“實質”概念在轉讓定價領域也扮演著重要角色

OECD⁵發佈的2022年版《跨國企業與稅務機關轉讓定價指南》（“OECD轉讓定價指南”）第1章及BEPS第8-10項行動計畫從轉讓定價角度對“實質”進行了闡述。根據OECD轉讓定價指南，進行集團內部交易的實體，如果有能力承擔和管理交易相關風險，並在風險發生時採取必要措施，則可以執行風險控制功能。該實體還應具備承擔風險的財務能力。

根據BEPS第8-10項行動計畫，公司董事會或同級別委員會可以執行全部或部分風險控制功能或監督功能，但並未提及員工可以執行哪些功能。在盧森堡，進行集團內部融資活動的公司應執行與交易發起和管理有關的風險控制功能。如果未能滿足功能或經濟方面的要求，則會影響境外稅收管轄區對實際所有權的判定結果。

盧森堡金融監管委員會（CSSF）18/6986號通知⁶，作為主要根據之一判定是否滿足“實質”要求

作為盧森堡監管機構主要根據之一的CSSF18/698號通知，來判定投資基金經理是否滿足“實質”要求。投資基金經理須達到足夠的“實質”標準，才能有資格在盧森堡運營。如果投資基金經理進行大規模功能下放，導致其不再滿足“實質”要求，則視為失去運營資格。但這種“實質”僅限於與投資管理、分銷和監督活動有關的決策功能，通常與稅務機關關注的功能不同。

如何滿足“實質”要求

為了應對日益增加及多樣化的“實質”要求，市場主體通過不同運營模式遵守監管機構和稅務機關制定的規則。當員工為多家盧森堡公司提供服務時，市場主體通常與員工簽訂國際雇傭合同（GEC），向相關實體進行成本的有效分攤和資源的有效分配。簽訂國際雇傭合同的公司可以直接在利潤表中分攤員工成本，並不涉及增值稅問題。然而，對市場主體而言，準確平衡簽訂國際雇傭合同的員工人數與員工服務的公司數量是一項挑戰。當包含投資基金經理的投資結構涉及國際雇傭合同時，應開展深入審查，以滿足CSSF的要求。建議每半年或一年對簽訂國際雇傭合同的公司和員工進行一次審查。

市場主體採用的另一種模式：由一個“主”公司雇傭提供服務的人員，並向相關盧森堡實體收取雇傭費用，而不需要和接受服務的公司簽訂合同。但是，當一家公司指派員工為另一家公司提供服務時，應就收取的費用繳納增值稅。此外，由於雇員的工資成本不會直接反映在接受服務的公司的利潤表中，境外稅務機關可能會對實際所有權提出質詢。

最後一種模式：由集團成立專門的“服務”公司，為相關公司提供服務。這種模式與上文提及的“主”公司模式具有相同的局限性，並將發生的成本費用集中到一個實體。

當然，可以根據集團需要將上述模式進行組合，以解決具體問題。

探索滿足投資結構“實質”要求的最佳方法具有挑戰性

面對本地或境外稅務機關的質詢，很難找到放之四海皆適用的方法。不同稅務機關的側重點不同，從而增加了有效並及時回應各稅務機關要求的難度。

此外，隨著新冠疫情的爆發，越來越多的公司考慮實施居家辦公政策。但是，境外員工居家辦公可能會影響到對盧森堡公司“實質”的評估以及員工活動產生的利潤的分配。

綜上所述，為使公司運營滿足適當的“實質”程度，建議對各投資結構現有“實質”類型進行審查。此外，適當的“實質”程度還應考慮到各稅收管轄區及各類投資專案的不同要求。最後，應在公司治理過程中適當記錄現有“實質”程度，以便能夠迅速回應主管機關提出的任何要求。

立法機構處理刻意安排的意圖不僅反映在稅法和轉讓定價法規中，亦反映在由監管機構發佈的金融法規、指令和通知中，因此對現有各類法規有全面的認識是至關重要的。

作為設立投資結構的關鍵要素，“實質”是一個寬泛的概念，包含多種不同因素。稅務機關和監管機構對其的解釋亦不相同。從稅務角度來看，“實質”一般指實際所有權或稅收協定優惠。從監管角度來看，監管機構主要關注由投資基金經理管理的另類投資基金的決策功能。