從矽谷銀行倒閉事件聊聊私募基金托管那些事兒

2023-03-22 17:02:29 · 楊春寶,孫瑱,李嘉欣

加州金融保護與創新部宣佈關閉美國矽谷銀行，原因是流動性不足和資不抵債。本文從私募基金託管“三問”、託管人破產相關問題以及如何應對私募基金託管人破產進行介紹。

前言

美國時間3月10日，加州金融保護與創新部宣佈關閉美國矽谷銀行（SVB），由聯邦存款保險公司接管矽谷銀行，原因是流動性不足和資不抵債。值得注意的是，矽谷銀行作為服務於美國甚至全球創投圈的專業性銀行，其關閉和破產猶如一塊巨石在創投圈砸出了巨大的水花，並且波及整個水面。美國著名創投公司Y Combinator CEO將矽谷銀行破產事件稱為“初創公司的滅絕性事件”。

據相關媒體報導，位於北京的一家創投基金負責人向記者表示，受矽谷銀行事件牽連，國內個別創投機構在矽谷銀行仍有存款或者其他相關業務，正忙著處理資金問題。從私募基金的角度而言，我們不禁擔憂：矽谷銀行的此次破產事件是否可能影響由其託管的私募基金的財產安全呢？該事件對境內的私募基金又有哪些警示呢？對此，本文擬梳理境內私募基金託管法規和自律規則，並就相關風險提供專業建議。

私募基金託管“三問”

哪些類型的私募基金必須託管？

根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》[1]、《私募投資基金備案須知》[2]等相關規定，目前四類私募基金必須或者原則上必須託管：

（1）契約型私募投資基金

（2）私募資產配置基金

（3）通過公司、合夥企業等特殊目的載體間接投資底層資產的私募投資基金

（4）有擴募需求的已備案通過的私募股權或資產配置基金

其中，契約型私募投資基金原則上必須由依法設立並取得基金託管資格的託管人託管，但基金合同約定設置能夠切實履行安全保管基金財產職責的基金份額持有人大會日常機構或基金受託人委員會等制度安排的除外。

私募基金託管人包括哪些主體？

依據《中華人民共和國證券投資基金法》（“《基金法》”）的相關規定，商業銀行或其他金融機構可擔任基金託管人，但前者應由證監會會同銀保監會核准，後者應由證監會核准。此外，基金法還對基金託管人的淨資產和風控指標、相關部門設置和人員配置、基金財產安保條件、清算/交割系統條件，以及其他與基金託管相關的設置配備均提出了要求。

私募基金託管人應如何

保管基金財產？

依據《基金法》、《中國銀行業協會商業銀行資產託管業務指引》的相關規定，私募基金託管人在保管基金財產時，負有嚴格確保基金財產的完整與獨立的職責。基金託管人應當履行安全保管基金財產、按規定開設基金財產資金帳戶和證券帳戶，並對所託管的不同基金財產分別設置帳戶的職責，不能將其固有財產或者他人財產混同於基金財產，也不能利用基金財產或者職務便利，為本人或者第三人牟取利益和進行利益輸送，甚至侵佔、挪用基金財產，從事損害基金財產和投資者利益的投資活動。

私募基金託管人破產相關問題

託管人破產，基金需

“辭舊迎新+審計財產”

根據《基金法》的相關規定，基金託管人被依法宣告破產的，其託管職責終止。基金份額持有人大會應當在六個月內選任新基金託管人；新基金託管人產生前，由證監會指定臨時基金託管人。此外，應當按照規定聘請會計師事務所對基金財產進行審計，並將審計結果予以公告，同時報證監會備案。並且，基金財產不屬於基金託管人的破產清算財產。概括而言，私募基金託管人被宣告破產的，私募基金需終止與破產託管人的《託管合同》並選任新託管人，同時，需對基金財產進行審計。

託管人破產對於基金財產的影響

如前文所述，並結合商業實踐，私募基金託管人大多為商業銀行和證券公司。銀行破產的現象在我國較為少見，目前僅有海南發展銀行、河北肅寧縣農村信用社、汕頭市商業銀行以及包商銀行四家銀行的破產先例。但是，我們並不能排除商業銀行和其他金融機構出現由於市場環境等各種因素經營不善而破產倒閉的情況。在這種極端情況下，由該等基金託管人託管的基金財產是否還“安好”呢？如前所述，根據《基金法》的規定，基金財產不屬於基金託管人的破產清算財產，因此我們理解，在基金託管人根據相關法律法規建立並嚴格履行完善的內部風控制度（包括但不限於“防火牆”制度），並完全履行《託管合同》約定的基金託管人義務的前提下，基金財產的安全性應當是有保障的。

如何應對私募基金託管人破產

一般而言，基金託管人破產並不會導致由其託管的基金財產發生損失。然而，如果破產基金託管人自身的風控制度並不完善，甚至將自身財產與基金財產混同，則基金財產的安全性就“堪憂”了。即使沒有財產安全性問題，中途更換基金託管人以及託管基金財產審計也會牽涉到較為複雜的程式性問題和實操問題，為了盡可能規避因基金託管人破產對基金財產造成損失或者麻煩，我們建議如下：

對基金管理人的建議

（1）審慎選擇託管人

在選擇基金託管人時，建議基金管理人優先選擇國有大型商業銀行，因其具備較高的抗風險能力和較為完善的風控制度，發生違法違規和違約行為的概率亦較低。

（2）完善對託管人的盡職調查

基金管理人在選擇基金託管人的過程中，應當對託管人進行嚴格的盡職調查。盡職調查的內容建議涵蓋其基金託管的資格資質、淨資產、風控制度、基金託管部門和專職人員、安全保管基金財產的條件、清算、交割系統等方面。

（3）在《基金合同》中約定免責條款

建議基金管理人在《基金合同》中列明相關的免責條款，例如：如因基金託管人破產或因其他任何原因終止經營而導致投資者遭受損失的，基金管理人不承擔賠償責任，避免出現“託管人破產，管理人買單”的情形。

對基金投資者的建議

（1）在《基金合同》中約定基金管理人審慎挑選和監督託管人的義務以及相關違約責任

基金管理人審慎挑選基金託管人的義務，包括但不限於要求管理人向全體投資者提供基金託管人的盡職調查報告，以及託管人的選定需全體投資者一致同意等，此外，還應約定管理人應採取相應措施全程監督託管人的履職情況，一旦發現託管人存在破產或終止經營風險，應立即解除《託管合同》，並將基金財產轉至全體投資者一致同意的新託管人處開立的帳戶。而一旦管理人違反該等義務，其應對由此導致的基金財產和投資者的損失承擔相應的賠償責任。

（2）在《基金合同》中約定向全體投資者提交《託管報告》

建議《基金合同》明確投資者獲取《託管報告》的權利，這樣投資者可以掌握一定的主動權。在基金管理人未能適當履行監督託管人的義務，投資者可以及時掌握基金託管情況，一旦發現相關風險，投資者可敦促基金管理人立即採取風控措施，以規避基金財產損失風險。此外，《託管報告》亦可作為相關投資糾紛的證據材料。

結語

商業銀行一直以來都是備受私募機構和投資者信賴的合作夥伴，但事實卻是，即使是矽谷銀行這樣優質的銀行，都可能在一夜之間走向破產的深淵。同時，值得注意的是，在中國境內，也有包商銀行、海南發展銀行等數家銀行破產的先例。並且，作為基金託管人的證券公司和其他金融機構，亦不能排除破產倒閉的可能性。強烈建議包括基金管理人和基金投資者在內的私募基金參與主體在基金託管事務上加強各項風控措施（包括但不限於聘請專業律師完善相關風控制度，對基金託管人進行盡職調查，以及起草、修改《基金合同》和《託管合同》等），並全程密切監控相關託管風險（雖然本次矽谷銀行破產事件對於其大部分客戶而言均始料未及，但也有一小部分基金管理公司和初創公司預估到矽谷銀行的潛在風險，並及時轉移了相關資產，順利“躲過一劫”），以盡可能避免基金財產的“非投資性”損失。

[1] 《私募投資基金監督管理暫行辦法》第二十一條 “除基金合同另有約定外，私募基金應當由基金託管人託管。基金合同約定私募基金不進行託管的，應當在基金合同中明確保障私募基金財產安全的制度措施和糾紛解決機制。”

[2] （四）……契約型私募投資基金應當由依法設立並取得基金託管資格的託管人託管，基金合同約定設置能夠切實履行安全保管基金財產職責的基金份額持有人大會日常機構或基金受託人委員會等制度安排的除外。私募資產配置基金應當由依法設立並取得基金託管資格的託管人託管。

私募投資基金通過公司、合夥企業等特殊目的載體間接投資底層資產的，應當由依法設立並取得基金託管資格的託管人託管。託管人應當持續監督私募投資基金與特殊目的載體的資金流，事前掌握資金劃轉路徑，事後獲取並保管資金劃轉及投資憑證。管理人應當及時將投資憑證交付託管人。

（十一）……已備案通過的私募股權投資基金或私募資產配置基金，若同時滿足以下條件，可以新增投資者或增加既存投資者的認繳出資，但增加的認繳出資額不得超過備案時認繳出資額的3倍：

……2．基金由依法設立並取得基金託管資格的託管人託管；……

作者簡介

楊春寶律師

一級律師

大成（上海）律師事務所高級合夥人

電郵：

chambers.yang@dentons.cn

北京大成（上海）律師事務所私募股權與投資基金專業組牽頭人、TMT行業組牽頭人，大成中國區科技文化休閒娛樂專業委員會副主任，上海涉外法律人才庫成員。復旦大學法學學士（1992）、悉尼科技大學法學碩士（2001）、華東政法大學法律碩士（2001）。

楊律師執業27年，長期從事私募基金、投融資、並購法律服務，涵蓋TMT、大金融、大健康、房地產和基礎設施、展覽業、製造業等行業。2004年起多次受到The Legal 500和Asia Law Profiles的特別推薦或點評，2016年起連續入選國際知名法律媒體China Business Law Journal“100位中國業務優秀律師”，榮獲Leaders in Law - 2021 Global Awards“中國年度公司法專家”稱號，多次榮獲Lawyer Monthly及Finance Monthly“中國TMT律師大獎"和“中國並購律師大獎"等獎項。具有上市公司獨立董事任職資格，系華東理工大學法學院兼職教授、復旦大學法學院兼職導師、華東政法大學兼職研究生導師、上海交通大學私募總裁班講師、上海市商務委跨國經營人才培訓班講師。出版《企業全程法律風險防控實務操作與案例評析》《完勝資本2：公司投融資模式流程完全操作指南》《私募股權投資基金風險防控操作實務》等16本專著。楊律師執業領域為：公司、投資並購和私募基金，資本市場，TMT，房地產和建築工程，以及上述領域的爭議解決。

作者簡介

孫瑱律師

大成（上海）律師事務所合夥人

電郵：

sun.zhen@dentons.cn

孫律師在執業前先後在美國沃茨、英格索蘭和阿爾卡特朗訊等全球500強企業擔任全球、亞太區或中國區總裁或副總裁執行助理，積累了豐富的企業運營管理經驗，並具備非常優秀的中英文雙語溝通和協調能力。孫律師出版《私募股權投資基金風險防控操作實務》併發表數十篇並購、基金、電商領域的文章。孫律師擅長領域為：私募股權投資、企業並購、電商和勞動法律事務。

PE與TMT法律橋