繼歐盟《針對扭曲內部市場的外國補貼條例》（以下簡稱“《補貼新規》”）¹於2023年1月21日生效後，歐盟委員會於2023年2月6日發佈了《外國補貼條例實施細則草案》²（以下簡稱“《實施細則草案》”），公開徵詢利益相關方意見。該草案是對《補貼新規》這一旨在重塑內部市場公平競爭環境的新工具內部分規則的補充與釋明。

《補貼新規》中大部分條款將於今年7月12日開始正式執行，而交易事前申報義務的相關條款則將於10月12日開始執行。預計在7月12日《補貼新規》正式實施前，歐委會將出臺最終通過的《實施條例》。本文將簡要回顧歐盟《補貼新規》，結合對《實施細則草案》的分析，為有意參與歐盟市場的中國企業提供參考和應對建議。

《歐盟外國補貼條例》簡要回顧

為理解《實施細則草案》為《補貼新規》補充的規則，有必要簡要回顧其對歐盟市場參與者所新設的審查模式、關鍵定義與違法成本。除此之外，我們也將從WTO法下貿易救濟調查的角度對有關定義略作分析。

歐委會認為外國補貼使非歐盟經營者在參與歐盟市場活動時，相較於國家援助受到嚴格限制的歐盟經營者，具有了不公平的競爭優勢，從而扭曲了歐盟市場。《補貼新規》出臺的目的即是為塑造公平競爭環境。

為實現這一目的，一方面歐委會向達到申報門檻、參與歐盟並購和公共採購的第三國企業施加了強制事前（prior）申報義務；另一方面，歐委會可依職權主動發起外國補貼事後（ex officio）審查，不局限於並購和公共採購領域。

1. 強制事前申報義務

 強制事前申報義務門檻、時點要求如下表所示。值得注意的是，在公共採購領域，即使不滿足申報門檻，投標方也應出具聲明未收到過外國財政資助或列出所有收到的外國財政資助，確認收到的外國財政資助未達到申報門檻³。

在計算財政資助是否達到申報門檻和申報外國財政資助時，要明確此時並不需要考慮到“專向性”這一認定外國補貼時才需要考慮的要件，普遍性的稅收優惠等也應當納入計算範圍。

2. 依職權主動事後審查

歐委會可以主動審查從任何管道獲取的疑似扭曲市場的外國補貼資訊，包括涉嫌從外國補貼中受益的任何類型的商業經營或綠地投資活動，或低於前述申報門檻的經營者集中和公共採購交易。

3. 調查程式

以上審查模式在立案審查後，可大致分為初步審查和深入調查兩個階段。初步審查評估是否可能存在扭曲單一市場的外國補貼，以決定是否需要啟動深入調查、進行積極影響與消極影響的權衡測試。深入的實質性調查後，歐委會可能做出三種決定，即禁止交易（恢復原狀）、附加消除扭曲的承諾條件或無異議決定。

1. 補貼（foreign subsidy）

根據《補貼新規》第3.1條，認定外國補貼存在的情形為：第三國直接或間接提供財政資助，授予在歐盟內部市場從事經濟活動的企業利益，並且受益者在法律上或事實上只限於一個或多個企業或行業。

《補貼新規》第5.1條更是列出了被認為最可能扭曲市場的五種外國補貼類型：

補貼並不是一個新的概念，但在此之前補貼對於市場的不利影響主要由各國基於WTO法下的《補貼與反補貼協定》（以下簡稱“SCM協定”）貿易救濟機制，即反補貼調查來規制。但基於SCM協定的反補貼調查僅限於貨物貿易，不涉及服務、投資等領域。SCM協定中，認定補貼存在需要滿足兩個要件：a) 存在成員國領土內政府或公共機構提供的財政資助；b) 授予利益。相比之下，《補貼新規》的定義刪除了“成員國領土內”這一限制條件，為將“跨國補貼”納入其管轄範圍開闢了道路。這與歐委會在近年的反補貼調查案中針對第三國補貼發起調查的實踐立場一致。

 2. 財政資助（financial contribution）

《補貼新規》所列舉的財政資助類型包括但不限於：a)資金或債務的轉移，比如投股、贈款、貸款、貸款擔保、財政激勵、政府債務的免除、債轉股或債務重整；b)放棄在其他情況下應收的收入；c)提供貨物或服務，或購買貨物或服務。

這一定義與SCM協定中的補貼定義中列舉的財政資助類型高度相似，即：(i)涉及資金的直接轉移(如贈款、貸款和投股)、潛在的資金或債務的直接轉移(如貸款擔保)的政府做法；(ii)放棄或未徵收在其他情況下應徵收的政府稅收(如稅收抵免之類的財政鼓勵)；(iii)政府提供除一般基礎設施外的貨物或服務，或購買貨物。

 3. 第三國（a third country）

《補貼新規》中財政資助的提供主體包括：a)中央和各級政府機構；b)一個行為可歸因於第三國的外國公共實體，考慮到該實體的特點和該實體經營所在國的普遍法律和經濟環境，包括政府在經濟中的作用等因素；或c)考慮到所有相關情況，其行為可歸因於第三國的私人實體。根據SCM協定對補貼的定義，提供主體僅包括政府和公共機構，不包括私人實體或“歸因”這一認定方法。 

《補貼新規》規定了高額的罰款以督促相關企業遵守新規定。如果提供不正確或誤導性的資訊、不配合調查機關調查或拒不執行調查機關的決定，將被處以上一營業年度總營業額1%的罰款和單日平均營業額5%的滯期罰息。

如果有以下行為之一，則將被處以最高可達上一營業年度總營業額10%的罰款：a)未申報應申報的經營者集中或者不遵守公共採購程式中的申報義務;b)在等待期結束前完成經營者集中或授予公共合同;c)不顧歐盟委員會禁令完成集中交易或授予公共合同;d)違反補救措施或承諾。

《實施細則草案》關注點

《實施細則草案》包含正文以及兩個附件，正文涉及申報的具體程式要求、時限的中止和計算方法、提出承諾和採取補救措施的程式要求、歐委會的調查權力等內容。兩個附件分別為《經營者集中交易外國補貼申報表格》和《公共採購外國補貼申報表格》。儘管仍存在許多亟待解決的問題，《實施細則草案》中有以下幾點值得關注：

在《補貼新規》所規定的合計外國財政資助門檻外，《實施細則草案》附件補充規定：

根據《實施細則草案》，歐委會在深入調查後的決定中可附加透明度和定期申報義務，有權要求被調查企業在決定實施後每年向歐委會報告前一年所獲得的財政資助、所參與的並購/公共採購程式以及歐委會決定的執行情況¹²。

《實施細則草案》未解決的問題

儘管《實施細則草案》已經在嘗試細化《補貼新規》中的規定，未解決的問題仍然十分突出。第一，許多關鍵定義仍然過於寬泛和模糊，這將造成執行層面的困難。例如，“外國財政資助”仍然沒有準確定義，《補貼新規》僅僅提供了非窮盡式列舉。在計算是否滿足申報門檻時，由於難以判斷是否需要申報以及需要申報何種資訊，企業將面臨實操上的困難。申報程式從資訊篩選的源頭上就缺乏明確的指引，事實上無法確保資訊收集的完整性。

第二，收集資訊範圍過大，超出外國補貼審查必要資訊範圍。從申報表格來看，歐委會將要求企業提供並購中與外國補貼審查關聯性極小的資訊，包括具體的交易結構、交易的經濟合理性等。申報表格中許多資訊可在深入調查階段視調查需要，要求企業提供。沒有必要要求在事前申報時一次性全部提供。

第三，量化的申報門檻缺乏具體計算方法。申報標準雖然有量化的數字標準，如果計算方法不明確且統一，將可能導致企業因為計算方法問題誤認為未達到強制申報門檻，進而未按要求申報。

第四，公共採購程式中，投標方中的主要承包方除了需要搜集全部非獨立決策子公司、母公司的財政資助資訊外，甚至還需要提交其主要分包商、供應商的財政資助資訊。資訊搜集量巨大，整理工作繁重，不僅企業行政負擔大大增加，還將使公共採購程式週期更加漫長、不確定性提高。

《實施細則草案》公開徵詢意見後，不少企業和律所提交了評論意見。綜合多方評論意見內容，企業普遍認為《實施細則草案》或帶來大量不確定性，同時希望歐委會盡可能縮小資訊及數據申報範圍，以減輕企業申報成本與負擔。律所更關注法律實體和程式規定本身，提出了許多《實施細則草案》尚未解決或應當考慮補充的問題。除了前述已提到的問題外，還包括：

中國企業應對要點

從貿易救濟律師的角度，《補貼新規》在競爭法的外殼中包裹著反補貼的概念和機制。可以看出，歐委會認為傳統的反補貼調查已不能適應其現階段經濟發展和補貼反制需求。《補貼新規》的推出是歐盟在現有WTO反補貼調查框架下拓寬歐盟境內對外國補貼的調查範圍，在歐盟法層面上填補針對外國補貼的法律制度縫隙。

《補貼新規》的實施將直接影響在歐中資企業、與歐盟有業務往來的中國企業、欲並購歐盟企業的中國企業等涉歐企業。《補貼新規》的關鍵定義與SCM協定高度相似，這意味著以往的反補貼調查經驗可以在企業應對《補貼新規》下的調查程式中起到指導作用。未來涉歐企業在並購、反壟斷（經營者集中）申報中，貿易救濟律師也將發揮重要作用，與並購律師、競爭法律師合作為企業參與歐盟市場保駕護航。

基於對《補貼新規》和《實施細則草案》的理解，我們建議涉歐企業（特別是國有企業），未雨綢繆，儘早開始全球關聯企業補貼資訊跟蹤收集與排查，收集期間至少為過去三年；對照申報門檻，預判是否達到強制申報的營業額和外國財政資助金額；如果基本判定滿足申報門檻，應當儘早準備相關證明材料，考慮提早與歐委會進行預申報接觸、申請可適用的豁免。