跨境電商廣告應審慎下列錯誤不包容

2023-04-19 14:53:03 · 孫興洪曉蕓等

本文擬基於跨境電商場景下涉及廣告違規的部分典型案例進行簡評，1.境外廣告主、廣告經營者也會被罰？2.境內服務商可以是廣告主嗎？3.跨境電商平臺方要為違規廣告負責？

跨境電商進口商品能在國內做廣告嗎？

誰應為跨境電商進口商品廣告違規“買單”？

推廣宣傳跨境電商進口商品有哪些特別注意事項？……

跨境電商作為近年來發展速度最快、帶動作用最強的外貿新業態之一，相關監管政策體現了包容審慎的監管理念。不過，對於跨境電商業務中的廣告活動，不僅國內商品涉及的廣告合規問題大多存在於跨境電商領域，而且由於跨境屬性、跨境電商商品本身可能無中文標籤且品質規格不完全符合我國的標準等特殊性，推廣宣傳跨境電商商品更需要審慎對待。

同時，與電子商務、網路行銷相關的現行法律法規中並未針對跨境電商場景下的廣告、推廣宣傳問題進行特別規制，而跨境電商零售進口模式近年來伴隨著國內電商業務的與時俱進亦在不斷創新，有關從業者在實際開展跨境電商零售進口商品的推廣宣傳時可能難以把握相應要求或容易忽視相關合規風險。為此，本文擬基於跨境電商場景下涉及廣告違規的部分典型案例[1]進行簡評，以供參考。

境外廣告主、廣告經營者也會被罰？

案例[2]：日本A公司在某電商平臺開設“XX海外旗艦店”面向中國消費者銷售口罩產品，並使用“防病毒飛沫分解病毒、1枚可使用10天”等宣傳內容對產品進行描述。

N市市場監督管理局查實，該日本進口口罩為普通掛耳式口罩，A公司未能提供該口罩產品具有“分解病毒”等功能的證明材料，且根據產品說明，該口罩是2枚可使用10天，並不是1枚。最終認定該公司違反《反不正當競爭法》（2019年修訂）第八條第一款“經營者不得對其商品的性能、功能、品質、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者”的規定，對消費者認知產生嚴重誤導，構成引人誤解的商業宣傳之違法行為，處以罰款人民幣10萬元。

點評：跨境電商零售進口指的是中國境內消費者通過跨境電商第三方平臺經營者自境外購買商品，因此可能由境外經營者直接投放有關跨境商商品的廣告。《互聯網廣告管理辦法（公開徵求意見稿）》[3]中曾新增“在境內無代表處或者分支機構的境外廣告主，通過跨境電商平臺發佈或者委託發佈跨境電商零售進口商品廣告的，廣告主應當書面委託一家為其向海關提供申報、支付、物流、倉儲等資訊的境內市場主體承擔廣告主責任”的條款，並在《修訂說明》中說明“針對當前互聯網廣告發展新情況和新業態，明確將以互聯網直播等方式直接或者間接地推銷商品或者服務的商業廣告、跨境電商廣告納入《辦法》調整範圍”，不過正式發佈的《互聯網廣告管理辦法》（2023年5月1日實施）並無該條款。然而，這並不意味著我國執法機關將對跨境電商廣告活動或境外廣告主、廣告經營者“望洋興嘆”。

一方面，《廣告法》第二條規定，在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法。《廣告法釋義》[4]中就該條進一步明確，“一切在中華人民共和國境內從事廣告活動的單位和個人，都必須遵守本法。在我國境內發佈商業廣告和舉辦商業廣告活動的，無論廣告所宣傳的商品和服務是否在境內，均屬於本法調整範圍，包括境外廣告主、廣告經營者通過境內播出機構傳播的廣告內容。”因此，理論上來說，境外主體通過境內的跨境電商平臺或者其他形式發佈跨境電商商品相關廣告內容的，我國執法機關可以依據《廣告法》對其進行處罰。

另一方面，如上述案例所示，《反不正當競爭法》的規制對象為“經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為”，且這裏的經營者包括從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和非法人組織[5]，並未特指我國境內主體。即，境外主體如實施符合前述規定的反不正當競爭行為，也可能受制於該法。

境內服務商可以是廣告主嗎？

案例[6]：境內C公司系從事跨境電商業務，作為境內服務商的企業。C公司為推廣宣傳某含片商品，委託某資訊科技公司在其微信公眾號內發佈“吃一片瞬間消滅所有口臭”、“不僅是殺菌除臭，長期食用柿單寧成分，還能保護胃粘膜、防止毛細血管老化、預防高血壓”和“可以幫助改善牙齦出血、腫痛，預防口腔潰瘍、降火，還能抗氧化、美容養顏”等圖文消息，圖文消息由C公司自行設計製作，C公司向該資訊科技公司支付廣告費用。

S市市場監督管理局經查認定，該含片商品屬於普通食品，並非藥品或者醫療器械，上述圖文消息違反《廣告法》第十七條“除醫療、藥品、醫療器械廣告外，禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能，並不得使用醫療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫療器械相混淆的用語”之規定，認定C公司為該等違規廣告的廣告主，依據《廣告法》第五十八條第一款第（二）項處以人民幣2442.6元罰款。

點評：首先，基於《關於完善跨境電子商務零售進口監管有關工作的通知》（商財發〔2018〕486號）、《關於跨境電子商務零售進出口商品有關監管事宜的公告》（海關總署公告2018年第194號）等有關法規，跨境電商零售進口場景中面向境內消費者的賣家應是境外跨境電商企業，且該境外主體必須指定一家境內公司在海關辦理註冊登記、作為其境內代理人，境內代理人應承擔如實申報責任，依法接受相關部門監管並承擔民事連帶責任。此外，開展跨境電商業務還涉及提供支付、物流、倉儲等服務的境內服務商，和境內代理人共同接受海關、市場監管等部門的後續監管，承擔相應責任。

關於境內代理人等在跨境電商商品的推廣宣傳活動中的責任，一直頗有爭議，例如，就前述《互聯網廣告管理辦法（公開徵求意見稿）》中的新增條款最終未出現在正式發佈版本中這一點，相關從業者可能誤讀為跨境電商商品廣告的廣告主應當是作為賣方的境外跨境電商企業，並未和消費者建立買賣關係的境內代理人或其他境內服務商不會被視為廣告主、無需承擔相關責任。但是，結合上述案例以及《廣告法》、《廣告法釋義》中對於廣告主的定義，只要是在廣告活動中作為委託方和出資人，具有對廣告活動的決定權，開展廣告活動的目的在於推銷其商品或服務的主體都可能被認定為廣告主，如果境內代理人等為了推銷跨境電商商品而在廣告活動中作為委託方和出資人，具有對廣告活動的決定權，那麼便可能承擔廣告主責任，即便其並非該等跨境電商商品面向境內消費者的賣方。

跨境電商平臺方要為違規廣告負責？

案例[7]：在註冊於境內的跨境電商平臺上，某國外公司在其網店內上架益生菌產品，併發布了“遠離鼻炎暢快呼吸”、“經臨床驗證有效”的廣告。

S市市場監督管理局經查認定該產品為普通食品，前述廣告內容違反了《廣告法》第十七條，而該跨境電商平臺作為互聯網資訊服務提供者，對明知的利用其場所或者資訊傳輸、發佈平臺發送、發佈違法廣告的行為未予以制止，違反了《廣告法》第四十五條，據此對平臺方處以沒收違法所得並罰款人民幣2.8萬元。

點評：一方面，前述《廣告法》第四十五條及《電子商務法》、《網路交易監督管理辦法》等有關法律法規中都列明瞭電商平臺應對通過其平臺開展的商業活動進行監督管理的義務。另一方面，應為廣告活動承擔法律責任的主體通常包括廣告主、廣告經營者、廣告發佈者和廣告代言人，而違規廣告活動可能同時涉及多方主體，實務中還需綜合考慮執法成本、具體違規行為及後果等要素，特別是當一個電商平臺中出現多起或不同經營者的廣告違規情況的，執法機關可能將為廣告主發佈廣告提供平臺但未盡到監督管理義務的平臺方作為對象進行處罰。

代運營商的責任範圍？

案例[8]：境內X公司與Y公司簽訂《微信公眾號代運營合同》，約定X公司受Y公司委託代運營“Y”微信公眾號，並由X公司在該微信公眾號上撰寫、發佈關於Y公司產品的相關推廣宣傳內容，Y公司向X公司支付相應費用。

S市市場監督管理局經查認定X公司多次於“Y”微信公眾號上發佈含有違反《廣告法》規定之內容的Y公司產品相關廣告，最終將X公司作為廣告經營者、廣告發佈者，將Y公司作為廣告主分別作出處罰。

點評：電商業務中，商品銷售方、品牌方通常會委託具有帳號運營、店鋪運營經驗的第三方代為運營網店或其他社交軟體帳號，委託範圍往往包括設計製作及發佈推廣宣傳內容。基於前述案例，該等場景下委託方可能被視為廣告主，而代運商則基於其提供的具體服務可能被視為廣告經營者和/或廣告發佈者並承擔相應法律責任。這一結論在跨境電商零售進口存在帳號、店鋪代運營安排的場景下同樣適用。

特殊商品廣告的“可”與“不可”

5-1 案例[9]：境內E公司通過微信公眾號和宣傳單頁為其經營的補鋅包、乳鐵蛋白、DHA等來自澳大利亞的跨境電商產品發佈推廣宣傳內容，如補鋅包產品的作用為“改善偏食提升抵抗力促進視網膜與大腦發育”、“促進生長發育促進腦部發育提高免疫力提高視力促進性腺發育促進食欲”，乳鐵蛋白產品“增強免疫力促進鐵吸收保護腸道健康”，DHA“幫助大腦發育促進視網膜發育”等。E公司可以提供澳大利亞監管部門對前述產品屬於營養補充劑的審批檔。

S市市場監督管理局經查認定，上述食品雖經澳大利亞監管部門認定具有保健功效，但在國內未獲得保健食品註冊備案證明檔，屬於普通食品。E公司發佈的廣告內容中宣傳上述食品具有保健功能，違反《食品安全法實施條例》第三十八條第一款“對保健食品之外的其他食品，不得聲稱具有保健功能”的禁止性規定，屬於《廣告法》第九條第十一項“廣告不得有下列情形：……（十一）法律、行政法規規定禁止的其他情形”，構成普通食品廣告宣傳保健功能，根據《廣告法》第五十七條第一款第一項對E公司處以罰款10萬元。

5-2 案例[10]：F公司在某跨境電商平臺上銷售一款綠蜂膠軟膠囊，自行設計製作並於產品詳情頁面發佈了含有“蜂膠是保健品不是藥卻有藥的療效”、“其強大的殺菌功效，是國內外專家公認的「天然抗生物質」”、“濃縮的天然藥庫”、“對高血脂高膽固醇、高血粘稠有著明顯的調節作用”等內容的宣傳廣告。

S市市場監督管理局經查認定，F公司無法提供上述商品的藥品或醫療器械註冊憑證以及藥品、醫療器械廣告備案憑證。F公司的推廣宣傳行為違反了《廣告法》第十七條“除醫療、藥品、醫療器械廣告外，禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能，並不得使用醫療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫療器械相混淆的用語”之規定，依據《廣告法》第五十八條第一款第（二）項對F公司處以罰款2萬元。

5-3 案例[11]：G公司主要通過線上經營跨境電商預包裝食品銷售業務，在自營的微信小程式上銷售“菌菇粉膠囊”等多款“德國菌菇”系列商品。其在商品廣告頁面發佈“適用人群：放化療人群（增效、減毒、提升白細胞）；早中晚人群（抑制癌細胞增殖）……”、“德國30年藥房暢銷品牌……”、“40%歐洲人用”等內容。

B市市場監督管理局經查認定，該商品屬普通食品，並非藥品，上述宣傳內容涉及疾病治療功能、引人誤解，且含有當事人無法證明真實性的內容。G公司的推廣宣傳行為違反了《廣告法》第十七條及第二十八條第二款第（二）項、《反不正當競爭法》第八條第一款之規定，即構成發佈涉及疾病治療功能的廣告、發佈虛假廣告與虛假宣傳行為之競合[12]，依據《廣告法》第五十五條第一款、第五十八條第一款第（二）項以及《反不正當競爭法》第二十條第一款對G公司處以罰款24萬元。

點評：跨境電商零售進口商品按個人自用進境物品監管，不執行有關商品首次進口許可批件、註冊或備案要求是跨境電商零售進口模式的一大優勢，即在境外作為保健食品、藥品、醫療器械等的商品，只要在《跨境電子商務零售進口商品清單》內且限於個人自用並滿足跨境電商零售進口稅收政策規定的條件的，原則上可以不履行一般貿易模式下的商品首次進口審批許可要求而直接通過跨境電商管道向中國消費者銷售。

不過，這也意味著該等商品在我國境內難以被視為保健食品、藥品、醫療器械進行監管，有關的推廣宣傳活動中僅能將之作為一般商品進行描述，該等廣告本身無法取得保健食品、藥品、醫療器械廣告批准文號，其內容中既不能夠出現明示或暗示保健、疾病治療功能的相關表述，也不得含有使推銷的商品與藥品、醫療器械相混淆的用語。否則，相關推廣宣傳行為可能基於具體的違規內容被認定為普通食品廣告宣傳保健功能、普通食品/產品廣告涉及疾病治療功能等違法廣告。

綜上，跨境電商業務中的推廣宣傳行為絕非我國有關法律法規及執法活動的“法外之地”，特別是涉及保健食品、藥品、醫療器械、特殊醫學用途配方食品等特殊商品的情形，應以相較國產商品或一般貿易進口商品更為審慎的態度對待其推銷形式和內容。此外，在違法廣告的發現機制上，除了同業競爭者、消費者或職業打假人舉報、執法機關日常執法檢查等常規途徑以外，大數據、雲計算、人工智慧等前沿技術的發展也使得互聯網違法廣告無所遁形，執法機關的互聯網廣告監測平臺通過分佈式數據採集、智能語義分析等技術精准識別違法廣告，並具備即時取證能力，各大電商平臺及社交、短視頻平臺都在其監測範圍內。跨境電商從業者應當對廣告合規問題予以重視，對擬開展的推廣宣傳活動進行事前審核，確保其內容及方式的合規性。