私募基金行業法律動態（2023年4月/總第62期）

2023-05-09 11:21:03 · 楊春寶孫瑱李嘉欣

本文主要介紹了楊春寶律師團隊法律服務動態、基金業協會各類公告和報告、監管動態、典型判例。

楊春寶律師團隊法律服務動態

楊春寶律師團隊助力浦東引領區基金投資設立母基金

近期，楊春寶律師團隊接受浦東引領區基金的委託，為其與某知名券商私募子公司合作設立母基金事宜提供對基金管理人進行法律盡職調查、審閱或起草合夥協議及附屬協議等全面法律服務。

楊春寶律師應邀為參加“向燈塔工廠學數位化轉型”活動的優秀企業家進行主題分享

“燈塔工廠”有著智能製造“奧斯卡”之稱，是由達沃斯世界經濟論壇和麥肯錫諮詢公司共同遴選的數位化製造和全球化4.0示範者，代表全球製造業領域智能製造和數字化最高水準。本次活動由擺渡人供應鏈管理俱樂部、九三學社寧波市企業家聯誼會等共同舉辦。楊律師應邀為參加活動的優秀企業家們分享了“如何進行私募融資與股權激勵”。

基金業協會各類公告和報告

中國證券投資基金業協會（以下簡稱“協會”）於 2023年2月24日發佈《私募投資基金登記備案辦法》（以下簡稱“《辦法》”），《辦法》將於2023年5月1日起正式施行。關於《辦法》，楊春寶律師團隊在結合相關法條依據的基礎上，進行了逐條解讀，詳見我們的系列文章《附依據逐條解讀私募基金登記備案新規》。

協會於2023年4月21日發佈公告稱，現有深圳市瑞融興資產管理有限公司等5家機構不能持續符合管理人登記要求，協會將註銷該5家機構的私募基金管理人登記，並將上述情形錄入證券期貨市場誠信檔案資料庫。

監管動態

《私募基金管理人登記申請材料清單（2023年修訂）》（以下簡稱“《清單》”）

為配合《私募投資基金登記備案辦法》及相關指引實施，便利私募基金管理人及申請機構辦理登記相關業務，協會於2023年4月7日發佈《清單》。《清單》自2023年5月1日起施行，2022年6月發佈的《私募基金管理人登記申請材料清單》同時廢止。《清單》此次修訂，重點修改了如下內容：

（1）在基本資訊方面，明確規定管理人實繳資本標準，細化和修改了關於員工資訊、辦公場所使用證明、商業計畫書以及登記承諾函等方面的材料要求，新增了“相關登記資訊變更材料”的要求。

（2）在相關制度方面，明確了管理人登記的制度分為內部控制制度和合規管理制度、私募基金運作制度、應急預案制度。在機構持牌以及關聯方資訊方面，明確登記時需披露分支機構、子公司以及其他關聯方的工商登記資訊、業務開展情況等基本資訊。

（3）在財務資訊方面，成立不滿一年的管理人由自願提交審計報告變更為提交最近一個季度的審計報告。

（4）在出資人資訊方面，增加規定通過SPV出資的，應當穿透至最終履行相應出資義務的主體，提供對應的出資能力證明材料。此外，強制要求高管持股，增加了關於金融機構員工持股、非主要出資人從事衝突業務和相關受益人的材料要求。

（5）在控股股東、實際控制人和執行事務合夥人方面，細化和完善了關於實際控制人與管理人之間的控制關係圖、實際控制人的認定、相關經驗、財務情況、控制權變更等其他材料披露要求。

（6）在法定代表人、高級管理人員、執行事務合夥人或其委派代表方面，將其從業經驗年限提高至5年（合規風控負責人除外）。私募證券基金管理人負責投資管理的高級管理人員的業績要求變更為最近10年內連續24個月以上的投資業績，單只產品或者單個帳戶的管理規模不低於2000萬元人民幣；私募股權、創業投資基金管理人負責投資管理的高級管理人員的業績要求變更為最近10年內至少2起主導投資於未上市企業股權的專案經驗，投資金額合計不低於3000萬元人民幣，且至少應有1起專案通過首次公開發行股票並上市、股權並購或者股權轉讓等方式退出。此外，還增加了不予認可業績材料的情形。

《私募證券投資基金運作指引（徵求意見稿）》（以下簡稱“《運作指引》”）

協會於2023年4月28日公佈《運作指引》，向社會公開徵求意見。《運作指引》對私募證券投資基金募集、投資、運作管理、過渡期環節提出規範要求：

（1）在募集要求方面，明確私募證券投資基金初始募集及存續規模、私募證券投資基金開放申贖頻率、鎖定期安排、預警線、止損線及觸發後的相關安排等。

（2）在投資要求方面，要求採取資產組合的方式進行投資，禁止多層嵌套，明確不得將衍生品交易異化為股票、債券等場內標的的杠杆融資工具等。

（3）在運作管理方面，從內部制度、壓力測試、資訊報送等方面提出了對私募證券投資基金管理人的規範要求，進一步細化資訊披露要求等。

（4）在過渡期安排方面，明確《運作指引》施行後新備案的私募證券投資基金按照《運作指引》要求執行。同時為減少新老基金的套利空間，對存量基金針對不同情況提出差異化整改要求，並對重點條款的整改給予充分過渡期安排。

中國證券監督管理委員會（以下簡稱“證監會”）2023年度立法工作計畫

證監會於2023年4月14日印發2023年度立法工作計畫稱，5件“需要抓緊研究、擇機出臺的專案”中包括修訂《私募投資基金監督管理暫行辦法》。

典型判例

1. 私募基金代銷機構工作人員在推銷基金時表明自身系代銷機構工作人員，並且其身份可通過代銷機構的勞動合同、工資發放記錄進行佐證的，可以認定其推銷行為系職務行為，對投資者主張其承擔損失賠償責任的訴請不予支持

案件

邵某、馬某侵權責任糾紛

【(2022)浙02民終5473號】

主要事實

馬某與恒宇天澤公司簽訂《勞動合同書》，勞動期限至2020年8月31日止。2017年11月，馬某以恒宇天澤公司工作人員的身份向邵某推銷富立天瑞公司管理的某私募基金產品，同日邵某將100萬元匯付至富立天瑞公司帳戶。2018年4月，馬某又以恒宇天澤公司工作人員的身份向邵某推銷博信盈泰公司管理的某私募基金，同日，邵某將230萬元匯至指定帳戶。前述兩支私募基金到期後，邵某僅分別收回本金115,950元和433,984.78元。後邵某對兩支私募基金的管理人和和託管人提起仲裁主張賠償損失，仲裁庭均認定私募基金未履行適當性義務，應賠償邵某所遭受的損失。但邵某通過執行仲裁裁決獲賠金額較少。邵某認為，《勞動合同書》缺乏基本要素，人社局登記的勞動用工關係和證券基金業協會的公示登記資訊，均顯示馬某非恒宇天澤公司的工作人員，馬某銷售基金並非是在執行工作任務，並且其個人代理銷售行為違法違規，應承擔連帶責任，遂起訴主張馬某賠償其投資本金和相應的利息損失。一審駁回其訴請，其不服提出上訴。

裁判觀點

二審法院經審理認為，邵某在與案涉私募基金的管理人和託管人的仲裁案件審理過程中均表示馬某在向其銷售私募基金時自稱系恒宇天澤公司的工作人員，涉案基金的管理人富立天瑞公司和博信盈泰公司亦認可馬某的富立天瑞公司工作人員身份。結合《勞動合同書》、工資發放記錄等證據材料，一審認定馬某向邵某銷售涉案私募投資基金系作為恒宇天澤公司工作人員執行公司工作任務，並無不當。按照法律規定，用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，依法應由用人單位承擔侵權責任。因此，二審法院駁回了邵某的上訴請求。

2. 私募基金管理人在投前未盡適當性義務，投後管理階段存在未盡資訊披露義務、未依約經投資人同意多次單方以公告形式決定延長基金期限等重大違約情況，應當對投資者的損失承擔賠償責任

案件

萬方投資控股集團有限公司等合同糾紛

【(2020)京0105民初57043號】

主要事實

2018年3月，中美建德公司作為投資人與私募基金管理人萬方鑫潤公司、基金託管人恒泰公司簽訂《萬方鑫潤不良資產收益權私募基金合同》，該《基金合同》由《重要提示》《私募基金風險揭示書》《投資者承諾書》《投資者告知書》及正文組成。《重要提示》《私募基金風險揭示書》《私募基金風險揭示書》等檔均包含風險提示的相關內容，並且蓋有中美建德公司公章。《基金合同》約定，經基金管理人與基金託管人、基金份額持有人協商一致，本基金可展期。同時合同亦約定當本基金出現對基金份額持有人權利義務產生重大影響的情形的，應當召開基金份額持有人大會。後萬方鑫潤公司兩次通過單方發佈公告延長基金的清算分配日。中美建德公司認為萬方鑫潤公司在簽訂和履行基金合同過程中，未核查其是否為合格投資者，未進行回訪確認。中美建德公司支付投資款後，萬方鑫潤公司沒有按照基金合同約定定期向其定期資訊披露和報告。基金存續期限屆滿，萬方鑫潤公司未安排基金的退出和清算，故而向法院起訴要求萬方鑫潤公司支付投資本金和利息。

裁判觀點

法院經審理認為，即便中美建德公司在私募基金風險提示書、基金投資者風險測評問卷及回訪確認函等檔上的蓋章真實，但蓋章行為不免除基金管理人應當履行的風險提示、風險承受能力及風險等級調查、適當性產品匹配義務。在此情況下，萬方鑫潤公司應進一步舉證證明其在銷售涉案基金產品時向中美建德公司履行了告知產品投向、資金使用方式、各方權利義務、投資將產生的最大損失風險及基金無法變現退出的風險。由於萬方鑫潤公司未能進一步舉證，故而認定萬方鑫潤公司在銷售階段未全面恰當履行適當性義務。

關於資訊披露義務，基金管理人在發行私募基金產品以及管理私募基金財產的過程中，均應當按照法律法規的規定以及基金合同等檔的約定，真實、準確、完整並及時地披露相關資訊，維護委託人的知情權。萬方鑫潤公司未舉證證明在基金存續期內通過官網或者合同約定的其他方式向中美建德公司披露了投後管理報告，萬方鑫潤公司未在投後管理階段盡到資訊披露義務，構成嚴重違約。

關於基金延期，不管是基金合同存續期限延期還是清算延期，均屬於對基金份額持有人權利義務產生重大影響的情形，基金到期後，萬方鑫潤公司未經投資人同意多次單方以公告形式決定延長基金期限，與案涉《基金合同》約定嚴重不符，萬方鑫潤公司存在明顯違約行為。

萬方鑫潤公司投前未盡適當性義務，投後管理階段存在上述重大違約情況，應當對投資者的損失承擔賠償責任。法院最終判決萬方鑫潤公司向中美建德公司支付其投資本金以及利息損失，萬方鑫潤公司在承擔賠償責任後繼受中美建德公司在案涉私募基金後續清算中享有的權利。

作者簡介

楊春寶律師

一級律師

大成（上海）律師事務所高級合夥人

電郵：

chambers.yang@dentons.cn

北京大成（上海）律師事務所私募股權與投資基金專業組牽頭人、TMT行業組牽頭人，大成中國區科技文化休閒娛樂專業委員會副主任，上海涉外法律人才庫成員。復旦大學法學學士（1992）、悉尼科技大學法學碩士（2001）、華東政法大學法律碩士（2001）。

楊律師執業28年，長期從事私募基金、投融資、並購法律服務，涵蓋TMT、大金融、大健康、房地產和基礎設施、展覽業、製造業等行業。2004年起多次受到The Legal 500和Asia Law Profiles特別推薦或點評，2016年起連續入選國際知名法律媒體China Business Law Journal“100位中國業務優秀律師”，榮獲Leaders in Law - 2021 Global Awards“中國年度公司法專家”稱號；榮登首屆《中國知名企業法總推薦的優秀律師&律所》推薦名錄；多次榮獲Lawyer Monthly及Finance Monthly“中國TMT律師大獎"和“中國並購律師大獎"等獎項。具有上市公司獨立董事任職資格，系華東理工大學法學院兼職教授、復旦大學法學院兼職導師、華東政法大學兼職研究生導師、上海交通大學私募總裁班講師、上海市商務委跨國經營人才培訓班講師。出版《企業全程法律風險防控實務操作與案例評析》《完勝資本2：公司投融資模式流程完全操作指南》《私募股權投資基金風險防控操作實務》等16本專著。楊律師執業領域為：公司、投資並購和私募基金，資本市場，TMT，房地產和建築工程，以及上述領域的爭議解決。

作者簡介

孫瑱律師

大成（上海）律師事務所合夥人

電郵：

sun.zhen@dentons.cn

孫律師在執業前先後在美國沃茨、英格索蘭和阿爾卡特朗訊等全球500強企業擔任全球、亞太區或中國區總裁或副總裁執行助理，積累了豐富的企業運營管理經驗，並具備非常優秀的中英文雙語溝通和協調能力。孫律師出版《私募股權投資基金風險防控操作實務》併發表數十篇並購、基金、電商領域的文章。孫律師擅長領域為：私募股權投資、企業並購、電商和勞動法律事務。