私募股權基金風控之對賭條款
“對賭”在現行的中國法下並無明確定義，其來源於美國矽谷投資界流行的“價值調整機製”(Valuation Adjustment Mechanism,VAM)，因其具有雙向估值調整的功能在引入中國後被形象地稱為“對賭”。從訂立“對賭協議”的主體來看，有投資方與目標公司的股東或者實際控製人“對賭”、投資方與目標公司“對賭”、投資方與目標公司的股東、目標公司“對賭”等形式。在實踐中，私募投資機構一般會與融資方在投資協議中約定被投企業的經營目標，經營目標可以是財務性指標，如利潤額、利潤增長率、營業收入、營業收入增長率等，也可以是非財務性指標，如上市、新藥研發的裏程碑等。
“對賭”看似形象，其實並不會出現我們一般理解的在博彩中一方贏了另一方的結果，而只可能有兩個結果：“雙贏”或“雙輸”。基金投資者和私募投資機構最願意看到的是被投企業的經營業績達到甚至超出對賭目標，若如此，即便意味著私募投資機構因向被投企業的創始股東履行對賭承諾而產生一定的“損失”，但其作為被投企業的股東因被投企業的優秀業績而獲得的收益卻能夠遠遠超出對賭損失，最終獲得私募投資機構和被投企業創始股東“雙贏”的結果。反之，如果被投企業的經營業績不盡如人意，未能達到投資協議所約定的對賭目標，則其創始股東須履行對賭承諾，以約定的方式對私募投資機構進行賠償。且不論該等賠償是否能夠彌補私募投資機構的投資成本，即便能夠補足，對私募投資機構而言，這仍然是一個投資失敗的項目，因而，對賭失敗並非僅針對對賭一方，而是雙方皆輸。
關於對賭協議的可執行性，雖然根據《全國法院民商事審判工作會議紀要》（“《九民紀要》”），私募投資機構無論與被投企業對賭，還是與被投企業的股東或者實際控製人對賭，只要不存在法定無效事由，均是有效的。但是，《九民紀要》也同時強調了對賭協議的可執行性問題。對於私募投資機構與被投企業的股東或者實際控製人對賭，《九民紀要》認為應“支持實際履行”，亦即私募投資機構訴請要求被投企業的股東或者實際控製人履行回購義務或者現金補償義務，可以獲得法院的支持。而對於私募投資機構與被投企業對賭，《九民紀要》則是針對不同情況給予支持亦或不予支持。
本文節選自楊春寶律師、孫瑱律師專著《私募股權投資基金風險防控操作實務》。如需進一步了解參考模板和執行要點，請關註近期出版的《私募股權投資基金風險防控操作實務》，復製（或搜一搜）下方鏈接購買本書。
購買鏈接：
https://u.jd.com/lCxN0fT
作者簡介
楊春寶律師
一級律師
大成（上海）律師事務所高級合夥人
電郵：
chambers.yang@dentons.cn
大成（上海）律師事務所私募股權與投資基金專業組牽頭人、TMT行業組牽頭人，大成中國區科技文化休閑娛樂專業委員會副主任。國際律師協會會員、上海涉外法律人才庫成員。復旦大學法學學士（1992）、悉尼科技大學法學碩士（2001）、華東政法大學法律碩士（2001）。執業27年，2004年起多次受到Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles的特別推薦或點評，2016年起連續入選國際知名法律媒體China Business Law Journal “A-List法律精英-百位中國業務優秀律師”，榮獲Leaders in Law - 2021 GlobalAwards“中國年度公司法專家”稱號，多次榮獲Lawyer Monthly和Finance Monthly“中國TMT律師大獎”和“中國並購律師大獎”等專業大獎，連續入圍“澳中年度傑出校友獎”。楊律師系華東理工大學法學院兼職教授、復旦大學法學院兼職導師、華東政法大學兼職研究生導師、上海交通大學私募總裁班講師、上海市商務委跨國經營人才培訓班講師，具有上市公司獨立董事任職資格，還是上海市國有企業改製法律顧問團成員。出版投融資法律專著16本（含再版）。楊律師執業領域為：公司、投資、並購和基金，資本市場，TMT，房地產和建築工程，以及上述領域的爭議解決。
作者簡介
孫瑱律師
大成（上海）律師事務所合夥人
電郵：
sun.zhen@dentons.cn
孫律師在執業前先後在美國沃茨、英格索蘭和阿爾卡特朗訊等全球500強企業擔任全球、亞太區或中國區總裁或副總裁執行助理，積累了豐富的企業運營管理經驗，並具備非常優秀的中英文雙語溝通和協調能力。孫律師出版《私募股權投資基金風險防控操作實務》並發表數十篇並購、基金、電商領域的文章。孫律師擅長領域為：私募股權投資、企業並購、電商和勞動法律事務。
請先 登錄後發表評論 ~