中國法院首例BVI公司董事損害股東利益案代理記

2023-08-14 14:09:36 · 楊春寶

2020年10月30日，上海市第一中級人民法院就堀雄先生與楊先生損害股東利益責任糾紛上訴案作出終審判決，為一起長達六年多的BVI公司日本籍董事損害中國籍股東利益糾紛劃上句號。

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糾紛源起

中國籍的楊先生是位資深的家具業從業人士，於2003年與日本籍的堀雄先生相識，二人決定共同在上海開展家具生產貿易合作。為此，雙方於2004年在香港成立FX國際貿易有限公司（下稱“FX國際”），其中楊先生持股30%，堀雄先生持股70%，並以FX國際為控股公司在上海成立了多家企業實際開展家具生產貿易活動。楊先生負責工廠的全部生產管理，並憑著自己熟練的專業知識和誠信的待客之道逐漸打開了國內酒店市場，為公司創造了輝煌的業績和利潤；堀雄先生則負責日本市場的銷售和品牌建設。

2012年4月，FX國際與日本某投資基金（下稱“A基金”）進行了引入投資和融資的商洽，該基金初步決定向FX國際投資300萬美元，公司投後估值為1500萬美元。八年創業，公司終於獲得投資人的認可，且估值較高，沈浸在喜悅中的楊先生完全沒料到堀雄先生正在醞釀獨吞創業成果的計劃。

由於A基金來自日本，此輪融資由堀雄先生主導，楊先生僅通過郵件了解大致進展。2013年初，堀雄先生稱，投資方要求在BVI設立離岸公司作為控股FX國際的殼公司。楊先生遂配合堀雄先生成立SW控股公司和SW投資公司兩個BVI離岸公司，其中，楊先生和堀雄先生分別持有SW控股公司30%和70%的股權，而SW控股公司則持有SW投資公司100%的股權。隨後，堀雄先生說服楊先生於2013年9月共同將其持有的FX國際的全部股權轉讓至SW投資公司名下。

此後，堀雄先生另行成立了一個由其100%控股的BVI離岸公司SW國際公司，並將SW控股公司所持有的SW投資公司100%的股權以極低的價格（人民幣451萬元，投資人認可的投前估值為1200萬美元）轉讓至SW國際公司名下，完成了這筆關聯交易（實質是自我交易）。楊先生在交易完成後才得知，並隨即提出異議，但堀雄先生不顧楊先生的反對，以SW國際公司為主體，繞過楊先生獨享了A基金300萬美元投資。

訴訟方案選擇

楊先生無法接受堀雄先生惡意低價侵吞其創業成果的行為，遂尋求楊春寶律師團隊的幫助。楊律師在詳細了解了案件經過後感覺此案非常棘手：

其一，楊先生能否依據中國公司法維權？根據中國公司法，無論該關聯交易能否撤銷，由於堀雄先生直接損害的是SW控股公司的利益，楊先生只有在SW控股公司的監事或監事會拒絕起訴或者不起訴的情況下才有機會提起股東派生訴訟，而且訴訟利益歸於SW控股公司，而SW控股公司是在堀雄先生完全控製下的離岸公司，楊先生通過股東派生訴訟維護其權益沒有現實可行性。因此，只能尋求在BVI法律下的維權可能性。

其二，楊先生應在何處起訴？該關聯交易發生在BVI，轉讓的標的也是BVI公司股權，損害的是BVI公司的股東利益，均與中國沒有關聯，一般應在BVI法院起訴。但在境外訴訟不僅維權成本很高，而且難以執行。而根據中國民事訴訟法的規定，本案若要在中國法院起訴需滿足以下兩個條件之一：一是堀雄先生在中國境內有住所，二是堀雄先生在中國境內有可供扣押財產。

其三，本案所涉幾個境外公司的主體資料均由堀雄先生保管，低價轉讓尚無證據支持，即使中國法院具有管轄權，如何搜集該等證據？

為此，楊律師與楊先生交流了查找堀雄先生在中國境內住所或可供扣押財產以及收集證據的思路和方法，並著手研究適用BVI法律的可能性與可行性。

關於適用BVI法律的可能性，我國《涉外民事關系法律適用法》第44條規定：“侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發生後，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議。”本案中，堀雄先生低價轉讓SW控股公司擁有的SW投資公司100%的股權，造成楊先生作為SW控股公司的股東權益受損。上述股權轉讓行為的兩家交易主體均是BVI公司，轉讓標的也是BVI公司的股權，因此可以認定侵權行為是在BVI發生，本案應當適用BVI法律。

關於適用BVI法律的可行性，我們重點研究了BVI公司法和SW控股公司章程中關於股東權利保護、董事義務與利益沖突的規定，具體如下：

1、堀雄先生進行自我交易是否合法？能否提起否定公司法人人格之訴？交易能否撤銷？如果交易可撤銷，是否符合楊先生的利益？

這個問題又涉及：（1）SW控股公司處分重大資產的程序要求，（2）BVI法律對於關聯交易的實質與程序要求，（3）如果該關聯交易違法或者違反章程規定，根據BVI法律其應當如何處理以及法律後果是什麽。

經初步研究，我們註意到，雖然BVI《商業公司法（2004）》（此法有多個修正案，下文統稱“BVI公司法”）第175條明確規定“對超過50%的公司資產進行銷售、轉讓、租借、交換或其他處分行為必須通過股東大會決議”，但是，SW控股公司章程卻在第一章就約定了“排除適用BVI公司法部分條款”，其中就包括BVI公司法第175條“公司資產的處分”的相關規定。而BVI公司法有條件允許當事人在公司章程中排除適用公司法部分條款，排除適用與本案密切相關的BVI公司法第175條並不違法。

我們進一步研究發現，被SW控股公司章程排除適用的BVI公司法條款還包括第46條“股東優先購買權”、第62條“股東回購權”等，連同第175條“公司資產的處分” 等均為實質性影響股東權利的重要條款。顯然，堀雄先生利用其作為離岸公司的註冊委托人的身份，不僅擔任了SW控股公司的唯一董事，而且主導了兩個公司章程的起草，通過排除適用的BVI公司法中關於股東權利的重要條款，從而將股東處理公司主要資產的權利完全由其（公司唯一董事）掌控，將公司完全處於其一人控製之下。

由於SW控股公司章程排除了適用BVI公司法第175條“公司資產的處分”條款，且章程並未規定處理公司主要資產須經股東大會決議，根據BVI公司法的規定，董事享有根據BVI公司法或公司章程的規定未被保留給成員（member）的公司的所有權力，因此，可以初步確認，根據BVI公司法和SW控股公司章程的規定，堀雄先生作為SW控股公司的唯一董事，可以在楊先生未參與的情況下就SW控股公司的重大資產處分作出董事決定。

然而，SW控股公司將其持有的SW投資公司100%股權轉讓給堀雄先生100%控股的SW國際公司，當屬關聯交易（實質是自我交易）。因此，我們進一步研究了SW控股公司章程，我們發現堀雄先生特意在公司章程第13條和第14條中專門對董事進行關聯交易和利益沖突等事宜進行了豁免約定，也就是說，堀雄先生作為SW控股公司的唯一董事，不僅可以就SW控股公司的重大資產處分作出董事決定，還可以進行關聯交易和自我交易，將SW控股公司持有的SW投資公司100%股權轉讓給其本人100%控股的SW國際公司。此外，我們還註意到，堀雄先生於2014年1月新增章程第6.5條，完全堵死楊先生向任何第三方轉讓股份或尋求合理退出公司的可能性。這些均是堀雄先生在實施其低價侵吞公司資產前的有預謀的一系列措施的一部分，為楊先生維權設置了重重障礙。

通過上述研究，可以認定堀雄先生進行自我交易是合法的，無法撤銷。

2、堀雄先生進行自我交易損害公司及作為小股東的楊先生的利益，是否應當承擔董事責任？

如前文所述，堀雄先生特意在公司章程第13條和第14條中專門對董事進行關聯交易和利益沖突等事宜進行了豁免約定，章程還特別約定，即使存在利益關聯，也不影響董事權力的行使，並且約定董事在關聯交易中獲益不能作為認定其違反董事義務的依據。

然而，根據BVI公司法第120條和第121條以及公司章程第9.2條，董事的法定義務包括“善意（Good Faith）”、“誠信(Honestly)”和關聯交易的“披露（Disclosure）”等義務不能豁免，並且董事行使權力必須基於公司的最大利益（Best interest of the company）且有合理目的（Proper purpose）。盡管堀雄先生在其董事決議中披露了其持有買方SW國際公司全部股權並且委托評估機構對公司資產進行評估，如果有證據證明該資產評估價值顯著低於實際價值，還是有機會追究堀雄先生的董事責任（沒有“基於公司的最大利益”），並可視證據追究其違反善意、誠信義務以及交易沒有合理目的的責任。

3、如何追究堀雄先生的董事責任？

BVI公司法以專章規定了成員的權利救濟（Part XA MEMBERS’ REMEDIES，成員包括股東及其代表等），概括而言，股東可以有三種途徑保護其合法權益：

（1）派生訴訟。與中國公司法相似，在董事損害公司利益時，股東可以公司名義對董事提起派生訴訟，但若判決對公司有利，該起訴股東並不會獲得任何直接利益。這顯然不是楊先生的最佳選擇。

（2）請求解散公司。解散公司之訴不僅非常復雜，而且中國法院沒有管轄權，無法實現楊先生在中國法院起訴堀雄先生的目標，也不在考慮之列。

（3）不公平損害訴訟。根據BVI公司法第184I條，公司股東如果認為公司事務已經、正在或可能以其作為股東難以忍受、遭受不公平歧視或不公平損害的方式處理，則可向法院申請根據該條作出裁定，法院如果認為作出裁定是公平、公正的，則可作出任何其認為合適的裁定，包括要求公司或者其他任何人收購該股東的股份、向股東作出賠償等。顯然，堀雄先生作為SW控股公司的唯一董事，以不合理的低價將SW控股公司持有的SW投資公司100%股權轉讓給其本人100%控股的SW國際公司，其主觀上具有惡意，違反了法定的董事義務，客觀上使得楊先生遭受不公平損害，楊先生有權依據BVI公司法第184I條的規定向法院起訴要求堀雄先生賠償其損失。

通過緊張而富有成效的研究，我們基本確定了依據BVI公司法第184I條的規定向法院起訴要求堀雄先生賠償楊先生的損失的訴訟方案。而此時，楊先生也提供了一份重要線索和兩份關鍵證據：（1）堀雄先生在上海有曾經重復使用的快遞地址；（2）找到了確認公司投前估值1200萬美元的投資條款清單（Term Sheet）；（3）相關郵件表明：為顯示交易的公平性，堀雄先生曾委托上海某資產評估公司對FX國際貿易公司的資產進行評估。在評估過程中，評估公司曾向堀雄先生作初步匯報：若根據資產基礎法計算，則評估價值為730萬元；若根據未來現金流量貼現法（Discounted Cash Flow, DCF）計算，則評估價值為2600萬元，且現金流量貼現法是目前國內通行的評估方式。但是，為實現其低價轉讓的目的，堀雄先生“強烈建議”采用資產基礎法，並要求在此基礎上大幅度壓低評估價值，評估公司據此出具了評估咨詢報告，確認評估咨詢結果為451萬元，但提出了大量保留性意見以及眾多假設。

我們迅速根據快遞地址確認了該位於上海閔行區的房屋的產權人正是堀雄先生（當時律師還有此調查權），作為可供扣押財產的所在地，閔行區法院對本案享有管轄權。解決了該關鍵前提，我們與楊先生溝通了起訴的準備工作和訴訟策略：

（1）雖然我們已經初步研究了BVI公司法，確認可以依據BVI公司法第184I條的規定向法院起訴要求堀雄先生賠償楊先生的損失，但是，我們作為中國律師，無權解釋BVI法律，而且很多法院將查明外國法律視為當事人的舉證責任，因此，需要查找有無公開出版的BVI公司法中文翻譯本，如沒有，應當委托翻譯公司翻譯該法。同時，鑒於尚沒有中國法院適用BVI法律對BVI公司董事損害小股東利益作出判決的先例，建議委托BVI執業律師就本案的可行性出具法律意見書，以作為專家證據。

（2）雖然投資人確認公司投前估值為1200萬美元，但在實務中以此作為損害賠償的依據很難獲得法院支持。評估公司與堀雄先生溝通時，曾提出若根據未來現金流量貼現法計算，公司評估價值為2600萬元，建議以此為依據提出賠償請求，在法院受理本案後再擇機申請司法鑒定，對公司的價值重新進行評估。但投資人確認公司投前估值為1200萬美元可以作為初步證據證明轉讓價格被嚴重低估。

（3）評估公司的評估咨詢報告是本案的關鍵證據，建議尋求資產評估專家的審查意見，提出不能作為確定交易價格的依據的詳細意見。

（4）繼續收集證據，特別是本案涉及的各公司主體證明、股東身份證明、與本案相關的往來郵件，並安排境外證據的翻譯與公證以及其他外文證據的翻譯、網絡證據的公證。

（5）為保障將來判決可執行，並向堀雄先生施加必要的壓力，在起訴的同時應提出財產保全申請（查封堀雄先生名下房產）和限製堀雄先生出境申請。

楊先生充分認可了我們的方案。

一波三折的訴訟過程

經過多輪充分、細致、紮實的證據收集，我們準備好了全部起訴材料。立案雖然費了不少口舌，但此後針對堀雄先生作出的財產保全、限製出境均很順利。

在堀雄先生提出管轄異議被一審、二審法院相繼駁回後，一審訴訟正式進入審理階段。堀雄先生堅持認為本案應當適用中國公司法，因為其與楊先生均在中國境內有居所，中國是雙方的共同經常居所地，其依據正是《涉外民事關系法律適用法》第44條。我們向法院申請了調查令，調取了堀雄先生的出入境記錄，並據此向法院表達了我們的觀點：堀雄先生系日本人，其出入境記錄亦顯示其頻繁往來於日本、中國之間，並不符合在中國連續居住滿一年以上且以中國為其生活中心的條件，即不符合“當事人有共同經常居所地”條件，因此，其無權主張本案適用中國法律。根據法院要求，我們就法律適用問題專門提供了代理意見，同時就假設適用中國法律，應當具體適用哪些條款提出意見（簡直是以子之予攻子之盾！）。

堀雄先生還提出其所作出的交易決定，無論程序上還是實質上均符合法律和SW控股公司章程的規定，交易價格參考專業評估機構的評估結論，評估結論是正確的。

我們認為：（1）在股權轉讓之前，堀雄先生製訂及修改SW控股公司章程，排除了BVI公司法若幹條款的適用，其目的就是在於為本案所涉的低價處置資產行為減少障礙。（2）堀雄先生操控SW控股公司轉讓SW投資公司100%股權的關聯交易行為，事先並未征得楊先生的同意，只是在股權轉讓完成後才披露了其是該股權轉讓的受讓方——SW國際公司的唯一董事和唯一股東，違反了BVI公司法及SW控股公司章程規定的董事義務。（3）該股權轉讓的“公允價值”本應當是2600萬元，但在堀雄先生的幹預下，最終的股權轉讓價款僅為451萬元。根據BVI公司法第12條，關聯交易的價值應當“公允”，但事實證明該股權轉讓的價值是不公允的。我們指出評估咨詢報告存在的諸多問題，請求重新評估。（4）堀雄先生惡意壓低價格進行關聯交易，已經嚴重損害楊先生的利益，根據BVI公司法第184I條，楊先生可以遭受不公平損害為由要求堀雄先生賠償。

法院組織了多次庭審，圍繞原被告的資格及訴訟請求、法律適用、董事義務、是否重新評估等展開，遺憾的是，法院沒有同意我們重新評估的申請，判決結果自然是駁回起訴。判決雖然支持本案應適用BVI法律，但是，判決認為“股權轉讓價格是交易雙方協商的結果，並不必然等同於市場交易價格，被告將上述評估報告結論作為確定交易價格的主要參考依據，並不意味著，評估結論有誤的情況下股權轉讓價值必然進行調整”；判決同時認為根據SW控股公司章程第13條關於利益沖突豁免的規定，“即使被告從該交易中獲益”，“被告也無需對SW控股公司負責，亦對原告不負有賠償之責”。

該判決回避了堀雄先生作為SW控股公司的唯一董事所負有的法定董事義務，將該關聯交易理解為普通的股權轉讓，顯然是錯誤的。為此，我們代理楊先生提起上訴，指出一審判決片面理解SW控股公司章程中關於利益沖突豁免的規定，更忽略了堀雄先生應當負有的法定董事義務。我們著重強調了SW控股公司章程中關於董事義務的規定，以及BVI公司法第120條第(1)款、第122條、第124條、第125條關於“公司董事在行使其權力或履行其義務時，應秉承誠實、善意，凡事應以公司最佳利益為判斷依據”等忠實盡責和善意誠信義務，關聯交易應當以公允價值符合公司最佳利益等規定，並再次梳理了堀雄先生惡意製訂及修改章程、惡意壓低評估價格、隱瞞關聯交易等事實。同時指出，案涉交易根本沒有“協商”的過程，因為交易價格、交易條件完全由堀雄先生單方面決定，原審判決認為這樣的關聯交易價格是“交易雙方協商的結果”顯然是不符合事實的。堀雄先生將評估咨詢報告作為確定SW投資公司股權轉讓價格的唯一依據，但該報告並非資產評估準則所指的正式《評估報告》，不應當作為股權轉讓的價格評估依據，而且該報告在使用範圍、評估方法等方面均存在嚴重缺陷，其依賴的大量假設以及若幹保留意見足以動搖整個評估咨詢報告的可信度，更何況堀雄先生還執意引導評估公司形成較低的評估價格，該評估咨詢報告顯然缺乏公正、客觀性，以此確定的轉讓價格不可能是公允的，因此，應當重新對涉爭的SW投資公司的股權進行評估。

功夫不負有心人，二審法院采納了我們的意見，認定一審法院認為“沒有必要重新評估”的處理意見不當，裁定撤銷原審判決，發回重審。

在重審過程中，雙方依然圍繞法律適用、原被告資格以及交易價格等展開辯論。一審法院根據司法鑒定機構作出的評估結論，全面采納了我們的代理意見，完全支持了楊先生的訴訟請求。

堀雄先生不服判決，提起上訴，並且提供了外國人就業證、個人所得稅納稅記錄、營業執照、房產證、物業證明、居留許可等新證據，用以證明侵權行為發行時其在上海有經常居所，並以上海為生活中心，因而本案應當適用雙方共同居所地法律（即中國法律）。堀雄先生的代理人還引用了山東省高級人民法院(2016)魯民終2270號判決中關於“連續居住1年以上”並不是指一種絕對連續狀態，而是指的一種相對持續的居住狀態的表述，用以支持其觀點。此外，堀雄先生再次以SW控股公司章程中關於利益沖突豁免的規定主張免責。

我們認為，山東省高級人民法院(2016)魯民終2270號判決並不足以支持其觀點，相反，該判決強調了“在自然人經常居所的判定上，最高人民法院司法解釋采取的是一種疊加標準，即包含兩個構成要素：一是‘連續居住1年以上’；二是‘作為其生活中心的地方’。只有具備了上述兩個要素，才能被認為是經常居所。”並且，上海市高級人民法院在 (2018)滬民轄終262號判決中指出，“公民經常居住地的確定不能單純以其在某地的停留天數為依據，還需結合在案證據和其他事實綜合確定”。在本案中，堀雄先生作為日本公民，為工作需要經常來到上海（從其提供的證據也可看出，我國給予其居留許可的事由也是“任職”），但日本才是其生活和法律關系的中心，因而他需要經常性回到日本。因此，雖然堀雄先生在上海工作，但上海只是其暫住地。堀雄先生既未在上海“連續居住1年以上”，也未能證明上海系其“生活中心”，因此，上海不應認定為其經常居所地。

二審法院最終沒有采信堀雄先生的上訴理由，駁回其上訴，為中國法院首例適用外國法律審理外國公司的董事損害小股東權益案件作出終審判決。

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作者簡介

楊春寶律師

一級律師。大成（上海）律師事務所高級合夥人、TMT業務組牽頭人，大成中國區科技文化休閑娛樂專業委員會副主任。國際律師協會會員、上海涉外法律人才庫成員。執業25年，連續入選國際知名法律媒體China Business Law Journal“100位中國業務優秀律師”，多次榮獲Lawyer Monthly及Finance Monthly“中國TMT律師大獎"和“中國並購律師大獎"等大獎，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推薦律師，具有上市公司獨立董事任職資格，系華東理工大學法學院兼職教授、復旦大學法學院兼職導師、華東政法大學兼職研究生導師、上海交通大學私募總裁班講師、上海市商務委跨國經營人才培訓班講師。楊律師出版《企業全程法律風險防控實務操作與案例評析》《私募股權投資基金風險防控操作實務》《完勝資本2：公司投融資模式流程完全操作指南》等15本專著。楊律師執業領域為：公司、投資、並購和基金，資本市場，TMT，房地產和建築工程，以及上述領域的爭議解決。電郵：chambers.yang@dentons.cn