私募基金變更管理人七問七答
前言
中國證券投資基金業協會（以下簡稱“協會”）於2023年9月28日發布《私募投資基金備案指引》1-3號及相應的材料清單。鑒於1號和2號指引均系對現行規則進行整合和細化，與此前的規定相比新增內容較少，我們就不再專文介紹了（1-2號指引的具體內容將在2023年的私募監管動態中進行表述）。而《私募投資基金備案指引3號——私募投資基金變更管理人》（以下簡稱“3號指引”）系協會首次出臺的針對私募基金變更管理人的自律規則，而配套的材料清單則對變更管理人所需的各項材料進行了明確規定。本文擬以問答形式就私募基金變更管理人的相關事項進行說明，以為廣大私募基金及其管理人，以及基金投資者提供有益參考。
第一問：誰是私募基金變更管理人的操作主體？老管理人？新管理人？還是基金投資者？
答：根據3號指引，私募基金的原管理人和新管理人應就管理人變更程序、職責劃分情況和權利義務轉移等事項進行明確，並妥善處置基金財產。換言之，新、老管理人應共同配合完成私募基金管理人變更流程。
第二問：私募基金變更管理人，需多少基金投資者同意？
答： 根據3號指引，私募基金變更管理人須經持有基金份額三分之二以上的投資者同意。雖然此處並未明確投資者持有的基金份額系“認繳”還是“實繳”，但結合3號指引第四條第二款第（二）項的規定“基金合同未約定變更管理人程序的，應當按照合同約定的決策機製，通過召開基金份額持有人大會、合夥人會議或者股東會等方式決議，……經所持表決權占基金份額三分之二以上的投資者同意”，根據我們以往的經驗，大多數基金合同約定基金投資者行使表決權系基於投資者實繳出資所對應的基金份額，因此我們傾向於認為，私募基金變更管理人須經持有實繳基金份額三分之二以上的投資者同意方可實施。當然，如基金合同明確約定基金投資者行使表決權系基於其認繳出資，則應遵從該約定。
第三問：新管理人需符合哪些要求？
答：根據3號指引，新管理人除了需具備持續展業能力，不存在《私募投資基金登記備案辦法》（以下簡稱“《登記備案辦法》”）規定的不能擔任基金管理人的情形，且需符合專業化運營原則（業務類型與基金類型一致），還應當擁有在管基金（原管理人、新管理人受同一實際控製人控製的除外）。從該規定可知，除非新管理人系原管理人的關聯管理人，其不能是“新設”的管理人，換言之，私募基金管理人在發行第一支基金產品之前，是禁止從原管理人處“接手”私募基金的。
第四問：辦理私募基金管理人變更需要哪些材料？
答：根據3號指引和變更材料清單，提請私募基金管理人登記需提供的材料包括：
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1. 變更管理人的原因和合理性說明；
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2. 新老管理人、基金投資者、托管人（如有）簽署的同意變更管理人的協議，或基金份額持有人大會/合夥人會議/股東會通過的同意變更管理人的決議（適用於原管理人失聯被協會註銷登記的情形）；
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3. 解除原基金合同或者委托管理協議的法律文件；
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4. 新基金合同或者委托管理協議；
-
5. 基金托管人（如有）對新管理人是否符合3號指引第五條規定（即新管理人應符合的要求）發表的意見；
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6. 變更後的工商登記信息（適用於合夥型和公司型私募基金變更工商登記的情形）；
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7. 信息變更承諾函；
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8. 公證書（如適用）：適用於因原管理人失聯被協會註銷登記，且投資者未就變更管理人達成一致的情形；投資者應通過做出基金份額持有人大會/合夥人會議/股東會決議變更管理人，變更管理人的決議應經公證機關公證；
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9. 法律意見書（如適用）：適用於因原管理人失聯被協會註銷登記，且投資者未就變更管理人達成一致的情形；投資者應通過做出基金份額持有人大會/合夥人會議/股東會決議變更管理人，並應由經中國證監會備案的律師事務所出具法律意見書，對基金份額持有人大會、合夥人會議或者股東會等召集及決議程序的合法性和有效性發表明確的結論性意見；
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10.司法機關或者仲裁機構做出的生效判裁（如適用）：如原管理人不同意變更管理人，或投資者就變更私募基金管理人無法達成有效決議、協議或者處理方案，應提供司法機關就私募基金管理人變更作出的生效判裁；我們理解，本規定系對《登記備案辦法》第五十六條[1]第二款所稱的“私募基金管理人無法按照前款規定達成有效決議、協議或者處理方案的……”作出進一步說明，即：“無法達成”有效決議、協議或處理方案分為兩種情形，一種是原管理人不同意變更管理人，而另一種是投資者無法就變更管理人達成一致；
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11.少數投資者權益保障機製（如適用）：如私募基金已完成管理人變更程序，但仍有少數投資者未與新管理人簽署基金合同，新管理人應建立少數投資者權益保障機製。
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第五問：在哪些情形下變更管理人由新管理人履行變更手續？
答： 根據3號指引，在原管理人喪失市場主體資格（包括解散、註銷，被撤銷、吊銷營業執照、責令關閉或者被宣告破產）、喪失管理人登記資格（被協會註銷、撤銷登記）、失聯（投資者、基金托管人或者其他基金合同當事人均無法與原管理人取得有效聯系），以及發生其他特殊情形，導致其無法向協會提出變更申請的，需由新管理人向協會履行變更手續。除前述情形之外，原管理人應當自變更之日起 10 個工作日內向協會履行變更手續，按規定提交材料並經新管理人確認。
第六問：協會不予辦理變更管理人手續的情形有哪些？
答： 根據3號指引，協會不予辦理管理人變更手續的情形大致可分為以下幾類：
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1. 合法合規性問題：存在相關法律法規明確不予備案的情形（即《登記備案辦法》第四十一條第一款[2]規定的情形），或私募基金涉嫌重大違法違規；
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2. 運營問題：違反專業化運營原則，或為其他類私募基金，或已進入清算程序；
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3. 監管機構要求。
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第七問：私募基金成立專業機構或清算組行使基金管理職責是否屬於變更基金管理人？
答： 根據3號指引，私募基金依據相關法律法規和基金合同的約定成立專業機構或者清算組行使管理職責的，不屬於基金管理人變更，並無需履行管理人變更手續。專業機構或者清算組應當及時向協會報送其組成情況、相關會議決議、財產處置方案、基金清算報告和相關訴訟仲裁情況等。我們理解，3號指引的這一規定系對《私募投資基金監督管理條例》第三十四條[3]和《登記備案辦法》第五十八條[4]的進一步明確。
結語
我們理解，3號指引及配套的材料清單系主要基於今年出臺的《私募條例》以及《登記備案辦法》製定，系廣大私募基金及其管理人，以及私募基金投資者，在變更基金管理人方面的實操指南。根據協會的表態，其後續將配合證監會部門規章的修訂發布，同步完善相應的自律規則，我們團隊將時刻關註相關監管動態，並及時對新政進行介紹或解讀，敬請期待。
[1]《私募投資基金登記備案辦法》第五十六條 私募基金的管理人擬發生變更的，應當按照相關規定和合同約定履行變更程序，或者按照合同約定的決策機製達成有效處理方案。
就變更私募基金管理人無法按照前款規定達成有效決議、協議或者處理方案的，應當向協會提交司法機關或者仲裁機構就私募基金管理人變更作出的發生法律效力的判決、裁定或者仲裁裁決，協會根據相關法律文書辦理變更手續。
[2]《私募投資基金登記備案辦法》第四十一條第一款 有下列情形之一的，協會不予辦理私募基金備案，並說明理由：
（一）從事或者變相從事信貸業務，或者直接投向信貸資產，中國證監會、協會另有規定的除外；
（二）通過委托貸款、信托貸款等方式從事經營性民間借貸活動；
（三）私募基金通過設置無條件剛性回購安排變相從事借貸活動，基金收益不與投資標的的經營業績或者收益掛鉤；
（四）投向保理資產、融資租賃資產、典當資產等與私募基金相沖突業務的資產、資產收（受）益權，以及投向從事上述業務的公司的股權；
（五）投向國家禁止或者限製投資的項目，不符合國家產業政策、環境保護政策、土地管理政策的項目；
（六）通過投資公司、合夥企業、資產管理產品等方式間接從事或者變相從事本款第一項至第五項規定的活動；
（七）不屬於本辦法第二條第二款規定的私募基金，不以基金形式設立和運作的投資公司和合夥企業；
（八）以員工激勵為目的設立的員工持股計劃和私募基金管理人的員工跟投平臺；
（九）中國證監會、協會規定的其他情形。
[3]《私募投資基金監督管理條例》第三十四條 因私募基金管理人無法正常履行職責或者出現重大風險等情形，導致私募基金無法正常運作、終止的，由基金合同約定或者有關規定確定的其他專業機構，行使更換私募基金管理人、修改或者提前終止基金合同、組織私募基金清算等職權。
[4]《私募投資基金登記備案辦法》第五十八條 私募基金管理人因失聯、註銷私募基金管理人登記或者出現重大風險等情形無法履行或者怠於履行職責導致私募基金無法正常退出的，私募基金管理人、私募基金托管人、基金份額持有人大會或者持有一定份額比例以上的投資者，可以按照基金合同約定成立專項機構或者委托會計師事務所、律師事務所等中介服務機構，妥善處置基金財產，保護投資者合法權益，並行使下列職權：
（一）清理核查私募基金資產情況；
（二）製定、執行清算退出方案；
（三）管理、處置、分配基金財產；
（四）依法履行解散、清算、破產等法定程序；
（五）代表私募基金進行糾紛解決；
（六）中國證監會、協會規定或者基金合同約定的其他職權。
私募基金通過前款規定的方式退出的，應當及時向協會報送專項機構組成情況、相關會議決議、財產處置方案、基金清算報告和相關訴訟仲裁情況等
作者簡介
楊春寶律師
一級律師。大成（上海）律師事務所高級合夥人、私募股權與投資基金專業組牽頭人、TMT行業組牽頭人，大成中國區科技文化休閑娛樂專業委員會副主任。國際律師協會會員、上海涉外法律人才庫成員。復旦大學法學學士（1992）、悉尼科技大學法學碩士（2001）、華東政法大學法律碩士（2001）。執業27年，2004年起多次受到Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles的特別推薦或點評，2016年起連續入選國際知名法律媒體China Business Law Journal “A-List法律精英-百位中國業務優秀律師”，榮獲Leaders in Law - 2021 GlobalAwards“中國年度公司法專家”稱號，多次榮獲Lawyer Monthly和Finance Monthly“中國TMT律師大獎”和“中國並購律師大獎”等專業大獎，連續入圍“澳中年度傑出校友獎”。楊律師系華東理工大學法學院兼職教授、復旦大學法學院兼職導師、華東政法大學兼職研究生導師、上海交通大學私募總裁班講師、上海市商務委跨國經營人才培訓班講師，具有上市公司獨立董事任職資格，還是上海市國有企業改製法律顧問團成員。出版投融資法律專著16本（含再版）。楊律師執業領域為：公司、投資、並購和基金，資本市場，TMT，房地產和建築工程，以及上述領域的爭議解決。電郵：chambers.yang@dentons.cn
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大成（上海）律師事務所合夥人。孫律師在執業前先後在美國沃茨、英格索蘭和阿爾卡特朗訊等全球500強企業擔任全球、亞太區或中國區總裁或副總裁執行助理，積累了豐富的企業運營管理經驗，並具備非常優秀的中英文雙語溝通和協調能力。孫律師出版《私募股權投資基金風險防控操作實務》並發表數十篇並購、基金、電商領域的文章。孫律師擅長領域為：私募股權投資、企業並購、電商和勞動法律事務。電郵：sun.zhen@dentons.cn
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