私募基金变更管理人七问七答
前言
中国证券投资基金业协会（以下简称“协会”）于2023年9月28日发布《私募投资基金备案指引》1-3号及相应的材料清单。鉴于1号和2号指引均系对现行规则进行整合和细化，与此前的规定相比新增内容较少，我们就不再专文介绍了（1-2号指引的具体内容将在2023年的私募监管动态中进行表述）。而《私募投资基金备案指引3号——私募投资基金变更管理人》（以下简称“3号指引”）系协会首次出台的针对私募基金变更管理人的自律规则，而配套的材料清单则对变更管理人所需的各项材料进行了明确规定。本文拟以问答形式就私募基金变更管理人的相关事项进行说明，以为广大私募基金及其管理人，以及基金投资者提供有益参考。
第一问：谁是私募基金变更管理人的操作主体？老管理人？新管理人？还是基金投资者？
答：根据3号指引，私募基金的原管理人和新管理人应就管理人变更程序、职责划分情况和权利义务转移等事项进行明确，并妥善处置基金财产。换言之，新、老管理人应共同配合完成私募基金管理人变更流程。
第二问：私募基金变更管理人，需多少基金投资者同意？
答：根据3号指引，私募基金变更管理人须经持有基金份额三分之二以上的投资者同意。虽然此处并未明确投资者持有的基金份额系“认缴”还是“实缴”，但结合3号指引第四条第二款第（二）项的规定“基金合同未约定变更管理人程序的，应当按照合同约定的决策机制，通过召开基金份额持有人大会、合伙人会议或者股东会等方式决议，……经所持表决权占基金份额三分之二以上的投资者同意”，根据我们以往的经验，大多数基金合同约定基金投资者行使表决权系基于投资者实缴出资所对应的基金份额，因此我们倾向于认为，私募基金变更管理人须经持有实缴基金份额三分之二以上的投资者同意方可实施。当然，如基金合同明确约定基金投资者行使表决权系基于其认缴出资，则应遵从该约定。
第三问：新管理人需符合哪些要求？
答：根据3号指引，新管理人除了需具备持续展业能力，不存在《私募投资基金登记备案办法》（以下简称“《登记备案办法》”）规定的不能担任基金管理人的情形，且需符合专业化运营原则（业务类型与基金类型一致），还应当拥有在管基金（原管理人、新管理人受同一实际控制人控制的除外）。从该规定可知，除非新管理人系原管理人的关联管理人，其不能是“新设”的管理人，换言之，私募基金管理人在发行第一支基金产品之前，是禁止从原管理人处“接手”私募基金的。
第四问：办理私募基金管理人变更需要哪些材料？
答：根据3号指引和变更材料清单，提请私募基金管理人登记需提供的材料包括：
1. 变更管理人的原因和合理性说明；
2. 新老管理人、基金投资者、托管人（如有）签署的同意变更管理人的协议，或基金份额持有人大会/合伙人会议/股东会通过的同意变更管理人的决议（适用于原管理人失联被协会注销登记的情形）；
3. 解除原基金合同或者委托管理协议的法律文件；
4. 新基金合同或者委托管理协议；
5. 基金托管人（如有）对新管理人是否符合3号指引第五条规定（即新管理人应符合的要求）发表的意见；
6. 变更后的工商登记信息（适用于合伙型和公司型私募基金变更工商登记的情形）；
7. 信息变更承诺函；
8. 公证书（如适用）：适用于因原管理人失联被协会注销登记，且投资者未就变更管理人达成一致的情形；投资者应通过做出基金份额持有人大会/合伙人会议/股东会决议变更管理人，变更管理人的决议应经公证机关公证；
9. 法律意见书（如适用）：适用于因原管理人失联被协会注销登记，且投资者未就变更管理人达成一致的情形；投资者应通过做出基金份额持有人大会/合伙人会议/股东会决议变更管理人，并应由经中国证监会备案的律师事务所出具法律意见书，对基金份额持有人大会、合伙人会议或者股东会等召集及决议程序的合法性和有效性发表明确的结论性意见；
10.司法机关或者仲裁机构做出的生效判裁（如适用）：如原管理人不同意变更管理人，或投资者就变更私募基金管理人无法达成有效决议、协议或者处理方案，应提供司法机关就私募基金管理人变更作出的生效判裁；我们理解，本规定系对《登记备案办法》第五十六条[1]第二款所称的“私募基金管理人无法按照前款规定达成有效决议、协议或者处理方案的……”作出进一步说明，即：“无法达成”有效决议、协议或处理方案分为两种情形，一种是原管理人不同意变更管理人，而另一种是投资者无法就变更管理人达成一致；
11.少数投资者权益保障机制（如适用）：如私募基金已完成管理人变更程序，但仍有少数投资者未与新管理人签署基金合同，新管理人应建立少数投资者权益保障机制。
第五问：在哪些情形下变更管理人由新管理人履行变更手续？
答：根据3号指引，在原管理人丧失市场主体资格（包括解散、注销，被撤销、吊销营业执照、责令关闭或者被宣告破产）、丧失管理人登记资格（被协会注销、撤销登记）、失联（投资者、基金托管人或者其他基金合同当事人均无法与原管理人取得有效联系），以及发生其他特殊情形，导致其无法向协会提出变更申请的，需由新管理人向协会履行变更手续。除前述情形之外，原管理人应当自变更之日起 10 个工作日内向协会履行变更手续，按规定提交材料并经新管理人确认。
第六问：协会不予办理变更管理人手续的情形有哪些？
答：根据3号指引，协会不予办理管理人变更手续的情形大致可分为以下几类：
1. 合法合规性问题：存在相关法律法规明确不予备案的情形（即《登记备案办法》第四十一条第一款[2]规定的情形），或私募基金涉嫌重大违法违规；
2. 运营问题：违反专业化运营原则，或为其他类私募基金，或已进入清算程序；
3. 监管机构要求。
第七问：私募基金成立专业机构或清算组行使基金管理职责是否属于变更基金管理人？
答：根据3号指引，私募基金依据相关法律法规和基金合同的约定成立专业机构或者清算组行使管理职责的，不属于基金管理人变更，并无需履行管理人变更手续。专业机构或者清算组应当及时向协会报送其组成情况、相关会议决议、财产处置方案、基金清算报告和相关诉讼仲裁情况等。我们理解，3号指引的这一规定系对《私募投资基金监督管理条例》第三十四条[3]和《登记备案办法》第五十八条[4]的进一步明确。
结语
我们理解，3号指引及配套的材料清单系主要基于今年出台的《私募条例》以及《登记备案办法》制定，系广大私募基金及其管理人，以及私募基金投资者，在变更基金管理人方面的实操指南。根据协会的表态，其后续将配合证监会部门规章的修订发布，同步完善相应的自律规则，我们团队将时刻关注相关监管动态，并及时对新政进行介绍或解读，敬请期待。
[1]《私募投资基金登记备案办法》第五十六条 私募基金的管理人拟发生变更的，应当按照相关规定和合同约定履行变更程序，或者按照合同约定的决策机制达成有效处理方案。
就变更私募基金管理人无法按照前款规定达成有效决议、协议或者处理方案的，应当向协会提交司法机关或者仲裁机构就私募基金管理人变更作出的发生法律效力的判决、裁定或者仲裁裁决，协会根据相关法律文书办理变更手续。
[2]《私募投资基金登记备案办法》第四十一条第一款 有下列情形之一的，协会不予办理私募基金备案，并说明理由：
（一）从事或者变相从事信贷业务，或者直接投向信贷资产，中国证监会、协会另有规定的除外；
（二）通过委托贷款、信托贷款等方式从事经营性民间借贷活动；
（三）私募基金通过设置无条件刚性回购安排变相从事借贷活动，基金收益不与投资标的的经营业绩或者收益挂钩；
（四）投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等与私募基金相冲突业务的资产、资产收（受）益权，以及投向从事上述业务的公司的股权；
（五）投向国家禁止或者限制投资的项目，不符合国家产业政策、环境保护政策、土地管理政策的项目；
（六）通过投资公司、合伙企业、资产管理产品等方式间接从事或者变相从事本款第一项至第五项规定的活动；
（七）不属于本办法第二条第二款规定的私募基金，不以基金形式设立和运作的投资公司和合伙企业；
（八）以员工激励为目的设立的员工持股计划和私募基金管理人的员工跟投平台；
（九）中国证监会、协会规定的其他情形。
[3]《私募投资基金监督管理条例》第三十四条 因私募基金管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形，导致私募基金无法正常运作、终止的，由基金合同约定或者有关规定确定的其他专业机构，行使更换私募基金管理人、修改或者提前终止基金合同、组织私募基金清算等职权。
[4]《私募投资基金登记备案办法》第五十八条 私募基金管理人因失联、注销私募基金管理人登记或者出现重大风险等情形无法履行或者怠于履行职责导致私募基金无法正常退出的，私募基金管理人、私募基金托管人、基金份额持有人大会或者持有一定份额比例以上的投资者，可以按照基金合同约定成立专项机构或者委托会计师事务所、律师事务所等中介服务机构，妥善处置基金财产，保护投资者合法权益，并行使下列职权：
（一）清理核查私募基金资产情况；
（二）制定、执行清算退出方案；
（三）管理、处置、分配基金财产；
（四）依法履行解散、清算、破产等法定程序；
（五）代表私募基金进行纠纷解决；
（六）中国证监会、协会规定或者基金合同约定的其他职权。
私募基金通过前款规定的方式退出的，应当及时向协会报送专项机构组成情况、相关会议决议、财产处置方案、基金清算报告和相关诉讼仲裁情况等
作者简介
杨春宝律师
一级律师。大成（上海）律师事务所高级合伙人、私募股权与投资基金专业组牵头人、TMT行业组牵头人，大成中国区科技文化休闲娱乐专业委员会副主任。国际律师协会会员、上海涉外法律人才库成员。复旦大学法学学士（1992）、悉尼科技大学法学硕士（2001）、华东政法大学法律硕士（2001）。执业27年，2004年起多次受到Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles的特别推荐或点评，2016年起连续入选国际知名法律媒体China Business Law Journal “A-List法律精英-百位中国业务优秀律师”，荣获Leaders in Law - 2021 GlobalAwards“中国年度公司法专家”称号，多次荣获Lawyer Monthly和Finance Monthly“中国TMT律师大奖”和“中国并购律师大奖”等专业大奖，连续入围“澳中年度杰出校友奖”。杨律师系华东理工大学法学院兼职教授、复旦大学法学院兼职导师、华东政法大学兼职研究生导师、上海交通大学私募总裁班讲师、上海市商务委跨国经营人才培训班讲师，具有上市公司独立董事任职资格，还是上海市国有企业改制法律顾问团成员。出版投融资法律专著16本（含再版）。杨律师执业领域为：公司、投资、并购和基金，资本市场，TMT，房地产和建筑工程，以及上述领域的争议解决。电邮：chambers.yang@dentons.cn
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大成（上海）律师事务所合伙人。孙律师在执业前先后在美国沃茨、英格索兰和阿尔卡特朗讯等全球500强企业担任全球、亚太区或中国区总裁或副总裁执行助理，积累了丰富的企业运营管理经验，并具备非常优秀的中英文双语沟通和协调能力。孙律师出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》并发表数十篇并购、基金、电商领域的文章。孙律师擅长领域为：私募股权投资、企业并购、电商和劳动法律事务。电邮：sun.zhen@dentons.cn
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