據悉，目前已有17起並購交易的當事方向歐委員會就《外國政府補貼條例》下的並購交易申報進行了事前商談或“預申報”。商談內容主要包括相關交易是否觸發《外國政府補貼條例》規定的有關並購交易的申報義務。壹個有趣的現象是，這些交易的當事方在向歐委員會就《外國政府補貼條例》中的並購交易申報事項進行事前商談的同時，也都在向歐委會履行並購交易反壟斷申報的預申報程序。

需要注意的是，《外國政府補貼條例》與我們通常了解的“雙反”調查(即指對來自某壹個（或幾個）國家或地區的某種産品進行反傾銷或反補貼的調查)並不相同。對有涉歐業務或交易的企業而言，《外國政府補貼條例》實際上創設了全新的法定申報義務，也賦予歐委員會全新的審查和調查權力。

我們在本文中對《外國政府補貼條例》及其實施細則進行了概括性的總結，並結合我們近期在涉及該條例項下服務客戶的壹些經驗教訓以期爲中國企業的涉歐業務運營及並購交易提供壹定的參考及指引。

歐盟《外國政府補貼條例》已于2023 年 1 月 12 日生效，並于 2023 年 7 月 12 日起（即條例生效起6個月後）在歐盟全境施行。該條例適用于達到相關申報標准的、于2023年7月12日及以後簽署或公布的（1）並購交易，（2）相關公共采購項目，以及（3）歐委會基于個案啓動的依職權調查。對于達到申報標准的並購交易或公共采購項目，相關的事前申報義務自2023年10月12日起適用，也即當事方在此之前有三個月的准備時間，並在此之後負有對達到申報標准的並購交易或公共采購投標有法定申報義務。

2023年7月10日，歐委會公布了《<外國政府補貼條例>的配套實施細則》（以下簡稱“《實施細則》”），其詳細規定了並購交易和公共采購項目所適用的申報規則以及歐委會根據《外國政府補貼條例》進行審查及調查的程序性規則。

1. 並購交易構成歐盟法下的“經營者集中”（與歐盟並購交易經營者集中反壟斷申報的判斷標准壹致），

   
   

2. 並購交易中至少壹方（即被收購方、被投資方或合資壹方）在歐盟設立，且該交易方上壹年度在歐盟境內的總營業額至少爲5億歐元，並且

   
   

3. 參與並購交易的各方在申報前三年內從非歐盟國家獲得了總計超過5,000萬歐元的財政資助。

對于過渡期內（2023年7月12日至10月12日）的交易而言，如果交易在10月12日之前交割，即便該交易達到申報標准，也無需進行申報；如果交易未能在10月12日之前交割，則對于達到申報標准的交易，交易方需要于10月12日起向歐委會進行正式申報（歐委會在此日期前不接受正式申報，但可以通過預申報的方式與歐委會建立聯系並就正式申報內容進行商談），交易未經歐委會的批准不得進行交割。這也是在2023年10月12日審查制度全面啓動之前，已有交易方向歐委會進行事前商談或預申報的主要原因。

相比于營業額統計的確定性和可操作性，如何遵照條例來統計從非歐盟國家獲得的“財政資助”金額著實讓人頭疼。我們在實踐中最常見到的問題就是哪些財政資助需要納入觸發《外國政府補貼條例》申報義務門檻的計算？哪些信息需要在申報材料中披露？有些保密信息可否不披露？等等。

《外國政府補貼條例》對于“財政資助”的定義非常廣泛，涵蓋各類措施，如轉移資金或債務（注資、撥款、貸款、貸款擔保、財政鼓勵等)，放棄應征收的政府稅收，或提供/采購貨物或服務等。可以說，《實施細則》的出台本身並沒有對財政資助的範圍或類型進行限縮，但的確在壹定程度上爲企業在信息收集層面減輕了壹定的負擔。但即便如此，也仍有很多疑問仍有待在具體的案件中得到澄清及解決。

簡而言之，在分析是否觸發強制申報義務的過程中，所有在過去三年從非歐盟國家獲得的“財政資助”都可能被歐委會認爲屬于“外國政府補貼”，但爲減輕相關交易方的披露義務，歐委會通過列舉的方式對某些類型的財政資助豁免了披露義務，對其他類型的財政資助按照“需要詳細披露”以及“可簡要彙總披露”進行了區分。

事實上企業在很多情況下都能夠證明其獲得的非歐盟國家政府財政資助並不屬于上述第4點中列明的《外國政府補貼條例》第5（1）條中所列舉的類型，從而無需對其獲得的外國政府補貼進行詳細披露。這其實能夠在很大程度上減輕了企業在申報材料准備工作方面的負擔。

相反，對于符合上述規定的外國政府補貼，企業須提供這些補貼的詳細信息，包括：（1）財政資助的形式；（2）提供財政資助的機構；（3）財政資助金額、目的、經濟合理性、主要要素和特點；（4）財政資助附加的條件；以及（5）財政資助是否使接受方具有選擇優勢。

對于不屬于上述第5（1）條範圍並且滿足以下條件的其他財政資助，申報當事方可以通過簡要彙總表的形式概述各種類型的財政資助：

1. 對于並購交易，從某壹非歐盟國家獲得的財政資助總額達到4,500萬歐元及以上的；

   
   

2. 對于公共采購項目，從某壹非歐盟國家獲得的財政資助總額達到400萬歐元及以上的。

簡要彙總表通常需要簡要說明企業所獲得的來自每壹非歐盟國家的財政資助總額、每種類型財政資助的來源及用途，以及所獲得的財政資助金額範圍，而無需提供與這些財政資助相關的具體材料或證明文件。

爲減輕《外國政府補貼條例》帶給日常性從事並購交易的私募基金及各類投資基金所産生的沈重負擔，對于涉及投資基金參與的並購交易，《實施細則》規定了在滿足以下條件的情況下，壹般僅需披露參與該集中交易的基金自身及該基金本身所控制的公司/投資組合所獲得的非歐盟國家財政資助：

1. 控制收購實體的基金須遵守歐盟《另類投資基金經理指令》或第三國與之具有同等要求的法律規定；

   
   

2. 參與集中交易的基金的多數投資人與該基金屬于同壹投資公司管理的任何其他基金的多數投資者是不同的(“多數”根據收益權進行衡量)；以及

   
   

3. 屬于同壹投資公司的這些基金之間在過去三年不存在或僅存在有限的經濟和商業交易：包括但不限于資産（包括公司所有權）的出售、貸款、授信額度貸款或擔保。

但如果同壹投資公司管理的某壹基金獲得非歐盟國家超過100萬歐元及以上的財政資助，並且這些財政資助屬于“最具有扭曲效果的補貼”的類型時，就需要披露該（未參與本次交易）的基金所獲得的非歐盟國家財政資助。

從上述內容可以看出，與此前2023年2月份公布的《實施細則草案》相比，歐委會在申報操作層面已盡力減輕了企業的信息披露負擔。但企業在申報材料的收集及整理過程中仍會面臨相當大的挑戰。

在實踐中，申報當事方通常會與歐委會進行預申報或事先商談，就可否免除提交特定信息的要求與歐委會進行磋商。例如，對于能夠提供充分的理由說明（1）相關信息無法合理取得，或（2）相關信息類型對于案件的審理並不必要，交易方可嘗試與歐委會通過事先商談來確定可否在正式申報材料中免于提供該類非歐盟國家財政資助信息。

就實質性分析而言，歐委會承諾最遲于2024年7月13日前對所謂的“扭曲”內涵和“衡平測試”（即扭曲是否被積極影響所抵消）進行澄清。《實施細則》中的申報表實際上已爲上述實質性分析提供了壹個大致框架。

並購交易：需要提供的信息包括本次交易的經濟合理性、交易價值、用于此交易的所有融資資金來源、通過債務或股權融資提供資金的各交易方，以及過去三年內已向歐委會或根據歐盟成員國的企業並購反壟斷申報相關規則進行企業並購反壟斷申報的交易。如果並購交易是通過競標程序進行的，歐委會希望交易方詳細描述該競標過程，以及申報各方所知悉的其他未中標的候選企業。對于上文提到的“需要詳細披露”的外國政府補貼，申報方需從此類補貼的性質、金額、用途或目的等方面解釋此類補貼如何可能提高其在歐盟市場上的競爭地位。

公共采購：主要需要提供關于申報方的相關信息，包括主投標人以及主要分包商和供應商。申報方必須表明是否存在任何落入“需要詳細披露”範圍的資助會給投標人帶來不正當優勢，並需要確認此類資助是否僅用于與具體政府采購相關的經營成本（如人員成本、材料、能源、維護、租金及管理）。申報方還需要列明能夠證明該投標並不存在不正當優勢的所有因素，如制造過程的經濟性、工作的獨創性、符合ESG(即環境、社會和公司治理)要求等。申報方還應詳細說明相關受資助經濟活動可能對歐盟市場發展産生的任何積極影響，以及有助于更廣泛的歐盟政策目標實現的任何其他積極影響。

聲明：如果相關公共采購項目的預估價值達到2.5億歐元，或分批次的投標總價值不低于1.25億歐元，即使參與投標企業在申報前三年內從每個非歐盟國家獲得的外國政府補貼總額未達到400萬歐元的申報門檻，仍需要向招標人提交相關聲明。該聲明需要列明投標人在過去三年內從每個非歐盟國家收到的超過20萬歐元的財政資助：

1.  對于金額20萬歐元以上、100萬歐元以下的財政資助，聲明方僅需根據授予財政資助的非歐盟國家的國別對相關財政資助進行分組，並在此基礎上提供相關財政資助的概要性描述，而無需說明各項財政資助的具體金額。

   
   

2. 對于100萬歐元以上的財政資助，聲明方需單獨列出每個非歐盟國家，並披露其在各非歐盟國家所獲各項財政資助的具體數額。特別需要注意的是，在這種情況下，本文第三部分第（壹）段列出的三類不屬于需要申報的“外國政府補貼”類型也需要披露。這實際上極大的加重了聲明人的披露義務。

感謝Bram Hoorelbeke，Nina Niejahr，朱譽，馬宇航對本文的幫助和貢獻。