保險資金進行私募股權投資的法律盡職調查要點—-保險機構篇（2023）

2023-12-29 13:05:47 · PE與TMT法律橋 · 楊春寶孫填

前言

我們在《保險資金進行私募股權投資的法律盡職調查要點：目標基金篇》和《保險資金進行私募股權投資的法律盡職調查要點：基金管理人篇》中，分別對擬接受保險資金投資的私募股權投資基金（下稱“目標基金”）及其管理人的法律盡職調查要點進行了詳細闡述。而對于擬投資目標基金的保險機構來說，由于其系持牌金融機構，相較于壹般的機構投資者而言，其自身須符合國家金融監督管理部門的強制性監管要求，並向國家金融監督管理部門報送關于投資目標基金的相關材料（包括但不限于投資可行性報告、合規報告、關聯交易說明、後續管理方案、法律意見書、投資協議或者認購協議、對投資機構及投資基金的評估報告以及內部決策文件等）。有鑒于此，在本文中，我們將對擬投資目標基金的保險機構須遵守的相關監管要求進行介紹。

基本情況

主體資格

雖然，《私募投資基金監督管理暫行辦法》（下稱”暫行辦法”）僅規定私募基金合格投資者爲符合壹定資金/資産條件的單位和個人，但在商業實踐中，有不少知名私募機構會對擬投資其管理的私募基金的投資者進行反向盡職調查。因此，我們建議擬進行私募股權投資的保險機構應爲依法設立並合法存續，且不存在相關法律法規及其公司章程或合夥協議規定的應當終止的情形。

合格投資者

根據暫行辦法的相關規定，符合下列要求的單位爲合格投資者：具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬元；淨資産不低于1000萬元；金融資産不低于300萬元。

我們理解，保險資金的體量通常較大，並且各項風控制度也較爲完善，因此，上述合格投資者的標准並不會成爲保險公司進行私募股權投資的障礙。

公司治理

根據《保險資金投資股權暫行辦法》（下稱“79號文”）和《關于保險資金投資股權和不動産有關問題的通知》（下稱“59號文”）的規定，保險公司投資股權投資基金，應符合以下公司治理要求：保險公司須具備完善的公司治理、管理制度、決策流程和內控機制；保險資金投資股權涉及關聯關系的，其投資決策和具體執行過程，應當按照關聯交易的規定，采取有效措施，防止股東、董事、監事、高級管理人員及其他關聯方，利用其特殊地位，通過關聯交易或者其他方式侵害保險公司和被保險人利益，不得進行內幕交易和利益輸送。因此，我們建議擬投資目標基金的保險公司應在公司治理方面符合以下條件：

治理與管理制度

壹方面，保險公司應當設置科學合理的組織架構，明確“三會”（即：股東（大）會、董事會和監事會）以及經營管理層的具體職責、議事規則，建立起保險資産管理部、風險控制部、財務部以及相關業務部門分工配合、相互制約的職能分工與治理機制。另壹方面，保險公司應具有較強可操作性的管理制度（包括但不限于審計合規、財務會計、信息披露、勞動用工、薪酬制度等）。

決策流程和內控機制

與其他機構投資者相比，保險機構對資金安全性的要求天然較高[1]，因此保險公司應當具備完善的決策機制，包括針對不同決策事項（如投資項目管理、投資人員管理、項目財務管理等）的決策機構的産生和組成、決策機構的職責和權限、決策機構的議事方式和決策程序等內容。同時，保險公司還應具備風險管理、內控合規管理等內控機制，防範各類投資風險。

[1] 根據《保險資金運用管理辦法》，保險資金運用必須以服務保險業爲主要目標，堅持穩健審慎和安全性原則。

關聯交易管理

關聯交易方面，保險公司應建立具體的關聯交易管理制度，包括關聯交易的認定、關聯交易管理部門職責與分工、關聯交易的報告與披露、關聯交易檔案管理、關聯交易的責任追究等相關制度，從而防止關聯方利用其特殊地位進行內幕交易與利益輸送。鑒于保險公司爲持牌金融機構，相關監管規定認定的保險機構關聯方的範圍以及關聯交易的範圍均非常廣[2]，以楊春寶律師團隊曾服務的險資客戶爲例，該客戶擬參與目標基金二期擴募，按照監管規定，目標基金的管理人以及目標基金壹期的某有限合夥人，均應認定爲該險資客戶的關聯方。因此，就需要認定其投資目標基金是否構成關聯交易，如果構成關聯交易則需進壹步認定是否構成重大關聯交易。根據相關監管規定，如認定爲重大關聯交易，則須經國家金融監督管理部門審批，若非重大關聯交易則僅需事後備案即可。

[2] 下文詳述。

投資管理

投資管理制度

根據79號文的規定，保險公司投資股權投資基金應當加強投資期內投資項目的後續管理，建立資産增值和風險控制爲主導的全程管理制度。

因此，我們建議保險公司應具備涵蓋投後管理職責分工、投資項目跟蹤與治理、投資項目退出管理、信息披露等內容的投後管理制度，從而促進提升已投資項目的盈利能力，進而促進基金持續增值；保險公司還應具備貫穿投資研究、投資運作、運營保障和監督等環節的全流程管理制度，包括專業機構管理、投資項目管理、關聯交易管理、信息披露、風險管理與危機解決制度、重大突發事件應急處理機制、責任追究制度等，從而保障整個投資過程相關制度的有效執行，促進基金的規範與高效運行。

投資決策

根據《保險資金運用管理辦法》的規定，保險集團（控股）公司、保險公司投資股權投資基金，應當經董事會或經董事會授權的機構審議通過。

因此，我們建議保險公司應根據相關法規和公司《章程》的規定，由董事會或經董事會授權的機構對相關投資事項進行審批，以確保程序合法合規。

資産托管制度

根據79號文的規定，保險公司投資股權投資基金須建立資産托管機制，資産運作規範透明。

因此，我們建議保險公司應委托依法設立並取得基金托管資格的托管機構進行資産托管、簽署托管協議並開立托管賬戶，同時還應具備完善的資産托管業務管理制度，該制度至少應包含托管機構遴選、托管機構與保險公司各自的權利義務、托管監督管理與相關責任等內容，從而盡可能保障保險公司資産的安全。

專業人員

根據79號文的規定，保險公司投資股權投資基金，對保險公司專業人員的要求爲：保險公司資産管理部門應當配備不少于2名具有3年以上股權投資和相關經驗的專業人員。

因此，我們建議保險公司根據79號文的要求，爲其資産管理部門配置足夠多且經驗豐富的股權投資專業人員。鑒于79號文及其他相關法規並未明確保險公司專業人員應具備的“相關經驗”是哪些方面的經驗，但我們理解，保險公司投資目標基金的最終目的是投資于優秀的企業，並取得良好的財務回報，因此，我們建議保險公司專業人員不僅應具備豐富的股權投資經驗，還應熟悉財務管理和企業運營等，以滿足79號文等法律法規的相關要求。

償付能力

根據59號文和《中國保監會關于保險資金投資創業投資基金有關事項的通知》（下稱“101號文”）的規定，保險公司投資股權投資基金或創業投資基金，其投資時上季度末償付能力充足率不低于120%。

投資資金來源

根據79號文的相關規定，保險公司投資股權投資基金，可以運用資本金和保險産品的責任准備金。人壽保險公司運用萬能、分紅和投資連結保險産品的資金，財産保險公司運用非壽險非預定收益投資型保險産品的資金，應當滿足産品特性和投資方案的要求；不得運用借貸、發債、回購、拆借等方式籌措的資金投資企業股權，國家金融監督管理部門對發債另有規定的除外。

因此，保險公司投資股權投資基金的資金來源應在79號文允許的範圍之內；除非國家金融監督管理部門另有規定，保險公司不得運用79號文禁止的方式籌措資金進行股權基金投資。

股權投資賬面余額

根據79號文和59號文的相關規定，保險公司投資股權投資基金，其投資未上市企業股權的賬面余額，應不高于本公司上季末總資産的5％；投資股權投資基金等未上市企業股權相關金融産品的賬面余額，不高于本公司上季末總資産的4％，兩項合計不高于本公司上季末總資産的10％。其中，賬面余額不包含保險公司以自有資金直接投資的保險類企業股權。保險公司投資同壹股權投資基金的賬面余額，不高于該基金發行規模的20%。

因此，保險公司截至投資目標基金之前的投資未上市企業股權的賬面余額應滿足79號文和59號文的前述要求。

自評估

根據79號文的規定，國家金融監督管理部門制定股權投資能力標准，保險公司和相關投資機構應當根據規定標准自行評估，並將評估報告提交國家金融監督管理部門。國家金融監督管理部門將檢驗並跟蹤監測保險公司和相關投資機構的股權投資能力。

因此，我們建議保險公司應當進行自評估並向國家金融監督管理部門提交對于自身的組織架構、專業人員、基本制度、風險控制體系等內容的自評估報告。

關聯交易審查與備案

如保險公司投資目標基金涉及關聯交易，則應滿足《銀行保險機構關聯交易管理辦法》（下稱“1號令”）的相關規定：（1）重大關聯交易[3]經由關聯交易控制委員會審查後，提交董事會批准。董事會會議所作決議須經非關聯董事2/3以上通過。出席董事會會議的非關聯董事人數不足三人的，應當提交股東（大）會審議。此外，如保險公司未設立股東（大）會，或者因回避原則而無法召開股東（大）會的，仍由董事會審議且不適用關于回避的規定，但關聯董事應出具不存在利益輸送的聲明。（2）壹般關聯交易按照公司內部管理制度和授權程序審查，報關聯交易控制委員會備案。

因此，我們建議保險公司投資目標基金如涉及關聯交易，應根據1號令完成相應的關聯交易審查、批准或備案程序。

[3]根據1號令的規定，保險公司的關聯交易分爲重大關聯交易和壹般關聯交易。其中，重大關聯交易是指保險公司或其控股子公司與壹個關聯方之間單筆或年度累計交易金額達到3000萬元以上，且占保險公司上壹年度末經審計的淨資産的1%以上的交易。壹個年度內保險公司或其控股子公司與壹個關聯方的累計交易金額達到前款標准後，其後發生的關聯交易，如再次累計達到前款標准，則應當重新認定爲重大關聯交易。而壹般關聯交易則是指除重大關聯交易以外的其他關聯交易。

違法/違規和涉訴情況

根據79號文的規定，保險公司投資股權投資基金，要求保險公司最近三年不存在重大違法違規行爲。

因此，我們建議保險公司應確保不存在以下情況：被處以刑事處罰或被金融監管部門處以行政處罰；被采取行政監管措施；受到任何政府部門以前、現在或預期將會對其進行的調查或詢問（包括正式與非正式的）；受到行業協會的紀律處分；在資本市場誠信數據庫中存在負面信息；被列入失信被執行人名單；在“信用中國”網站上存在不良信用記錄；存在借貸交易、擔保交易、欠稅、民事判決、強制執行等不良記錄。保險公司若存在以上情況，應如實說明，並由律師在相關法律意見書中就該等情況並非重大違法違規行爲進行論證。

符合國家金融監管部門規定的

其他審慎性條件

根據79號文的規定，保險公司投資股權投資基金，要求保險公司還應當符合國家金融監督管理部門規定的其他審慎性條件。

近些年，金融監管部門在放寬保險投資的限制，也在不斷地強化監管，不時出台新的規定，例如，中國人民銀行等四個部門于2018年聯合發布的《關于規範金融機構資産管理業務的指導意見》、原銀保監會于2021年發布的《保險集團公司監督管理辦法》《中國銀保監會關于實施保險公司償付能力監管規則（Ⅱ）有關事項的通知》以及國家金融監督管理總局于2023年9月10日發布的《國家金融監督管理總局關于優化保險公司償付能力監管標准的通知》等。因此，我們理解，保險公司不僅需符合當時有效的監管規定，還應承諾其未來將繼續遵循國家金融監管部門規定的其他審慎性條件。

程序合規要求

保險公司投資股權投資基金，除了須滿足以上實質性要求外，還應做到程序合規。具體而言，程序合規體現在兩個方面：壹是投資決策程序符合法律法規、監管規定以及公司章程的規定；二是須向國家金融監督管理部門報送的相關材料（包括但不限于投資可行性報告、合規報告、關聯交易說明、後續管理方案、法律意見書、投資協議或者認購協議、對投資機構及投資基金的評估報告以及內部決策文件等）應當齊備。

作者簡介

楊春寶律師

壹級律師

大成（上海）律師事務所高級合夥人

電郵：

chambers.yang@dentons.cn

大成中國區私募股權與投資基金專業帶頭人、資本市場專業委員會理事，上海涉外法律人才庫成員。複旦大學法學學士（1992）、悉尼科技大學法學碩士（2001）、華東政法大學法律碩士（2001）。

楊律師執業29年，長期從事私募基金、投融資、並購法律服務，涵蓋TMT、大金融、大健康、房地産和基礎設施、展覽業、制造業等行業。2004年起多次入選The Legal 500“私募基金”和“公司與商業”榜單，並多次受到Asia Law Profiles特別推薦或點評，2016年起連續入選國際知名法律媒體China Business Law Journal“100位中國業務優秀律師”，榮獲Leaders in Law - 2021 Global Awards“中國年度公司法專家”稱號；榮登首屆《中國知名企業法總推薦的優秀律師&律所》推薦名錄；多次榮獲Lawyer Monthly及Finance Monthly“中國TMT律師大獎"和“中國並購律師大獎"等獎項。具有上市公司獨立董事任職資格，系華東理工大學法學院兼職教授、複旦大學法學院兼職導師、華東政法大學兼職研究生導師、上海交通大學私募總裁班講師、上海市商務委跨國經營人才培訓班講師。出版《私募股權投資基金風險防控操作實務》《企業全程法律風險防控實務操作與案例評析》《完勝資本2：公司投融資模式流程完全操作指南》等16本專著。楊律師執業領域爲：公司、投資並購和私募基金，資本市場，TMT，房地産和建築工程，以及上述領域的爭議解決。

作者簡介

孫填律師

大成（上海）律師事務所合夥人

電郵：

sun.zhen@dentons.cn

孫律師在執業前先後在美國沃茨、英格索蘭和阿爾卡特朗訊等全球500強企業擔任全球、亞太區或中國區總裁或副總裁執行助理，積累了豐富的企業運營管理經驗，並具備非常優秀的中英文雙語溝通和協調能力。孫律師出版《私募股權投資基金風險防控操作實務》並發表數十篇並購、基金、電商領域的文章。孫律師擅長領域爲：私募股權投資、企業並購、電商和勞動法律事務。

曹紅梅、李嘉欣對本文亦有貢獻。