案例解析私募基金管理人募投管退全周期的赔偿责任

2024-06-03 15:02:49 · PE法律桥 · 杨春宝孙瑱李嘉欣

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前言

在私募基金募、投、管、退的全生命周期中，基金管理人（下称“管理人”）根据相关法律法规和中国证券投资基金业协会（“中基协”）自律规则的规定以及基金合同的约定，承担对基金财产和投资者的各种受托管理义务。管理人能否适当履行其法定或约定义务，不仅关系到基金的正常运作，也直接或间接影响到投资者的合法权益。管理人如果违反相关义务，不仅可能面临中国证监会及其派出机构，以及中基协开具的“罚单”，而且在经济形势日益严峻的当下，极大概率会成为投资者向其主张本金返还和损失赔偿的理由和依据。故而，梳理司法实践中法院和仲裁机构对于管理人违反相关义务的情形以及相应赔偿责任的认定，对管理人和基金投资者而言均具有较大的现实意义。

杨春宝律师团队结合十多年来为管理人和投资者提供私募基金相关法律服务的经验，聚焦管理人的适当性义务、投资阶段义务、投后管理义务、信息披露义务、清算义务五大主要义务，通过检索、整理和归纳相关案例，撰写了五篇实务文章，对审判和仲裁机构关于管理人违反该等五大义务的情形认定以及对投资者的相应赔偿责任的主流观点进行剖析，并提供了详细的实务建议。为方便广大私募基金从业人员和投资者快捷了解管理人的义务与赔偿责任，本文对该五篇文章内容予以提炼和归纳。

一、

管理人的适当性义务[1]

了解客户

是否对潜在投资者进行风险测评和合格投资者资格确认是判断管理人是否履行适当性义务的重要内容，也是管理人向潜在投资者推介“与其风险识别和承受能力相匹配的”私募基金的前提。参考（2021）沪74民终375号案，案涉管理人无法提供其已对投资者进行风险测评的相关证据，一审和二审法院均据此认定管理人未能妥善履行适当性义务，并结合管理人的其他过错，判令其赔偿投资者的全部投资损失。因此，我们建议，在基金募集阶段，管理人应尽一切合理努力（包括但不限于对潜在投资者进行风险测评和财产审核，以及要求其作出书面承诺等），确认潜在投资者是否系合格投资者，并了解其风险识别和承受能力。

此外，管理人适当性义务的履行应重实质而非流于形式。在上海仲裁委员会公布的一则案例中，管理人的工作人员明知投资者的拟认购资金低于法定标准，却主动协助其汇集资金；明知用拼凑代持资金所做的投资在客观上会导致变相分拆基金产品，却仍为投资者办理相关手续。上海仲裁委员会最终认定该案管理人系向非合格投资者销售基金产品，即违反了投资者适当性义务。因此，我们建议管理人在基金募集阶段应确保形式和实质层面均善尽投资者适当性义务。

了解产品

管理人充分了解所推介的产品并对其进行风险分级，系其向潜在投资者销售其产品的前提条件。在（2022）沪74民终1474号案中，案涉管理人既未对案涉基金产品进行风险评级，也未能证明对投资者履行了风险测评等适当性义务，法院据此确认案涉管理人未尽到适当性义务，并结合案涉管理人的其他违规和违约行为，判令管理人向投资者赔偿全部投资本金。此外，在（2021）京0105民初57598号案中，案涉管理人向法院提交的《基金投资者分类及产品评级》与案涉《基金合同》中载明的基金产品风险等级不一致，法院认为，管理人在案涉基金产品的风险评级方面记载不一致、告知不到位、宣传不恰当，系未向投资者全面恰当履行适当性义务，并结合案涉管理人在投后管理、清算退出过程中均存在过错，构成重大违约，法院最终判令案涉管理人赔偿投资者全部本息。因此，我们建议管理人应按照法律法规和自律规则的规定[2]，确保充分了解所推介的基金产品并进行风险分级。

适当销售

管理人应将“适当的”基金产品销售给“适合的”基金投资者，即：向潜在投资者销售与其风险识别和承受能力相匹配的基金产品。在这一阶段，管理人至少应履行告知说明、适当推荐和回访确认（如有约定）三方面的义务。

1.告知说明——风险揭示

管理人在向投资者揭示风险时，应当兼具形式上和内容上的完备性。从形式上来看，在前述（2021）京0105民初57598号案中，法院认为，投资者对相关募集材料的签字行为不免除管理人的风险揭示等适当性义务，并且，由于案涉投资者否认管理人进行了风险提示，且主张部分材料并非其本人签署，在此情况下，管理人应进一步证明其在销售案涉基金产品时向投资者告知了各种相关信息以及风险。由于管理人无法证明该等事项，故而法院认定其未全面恰当履行适当性义务。因而，在形式上，仅有投资者签署的风险揭示书、确认函等相关材料，在具体案件中可能并无法充分证明管理人已履行适当性义务。我们建议管理人在向潜在投资者销售基金产品时，根据相关规定做好对投资者告知说明和风险揭示的“双录”，该等材料可在产生相关纠纷时，作为管理人证明自身已适当履行告知说明义务的有力证据。

而在揭示内容上，在（2023）沪74民终603号案中，案涉封闭式私募资管产品的管理人在与投资者签订资管合同前，未将案涉资管产品持有的债券在短时间内信用评级及市值均跌幅较大且面临停牌或无买盘的情况向投资者进行告知说明和风险揭示，法院据此支持了投资者主张管理人向其赔偿本息损失的诉请。由此可见，在内容上，向投资者进行告知说明的范围应当全面且合规，除符合法律法规、部门规章和中基协自律规则的明确规定外，管理人还应注意结合基金产品本身的特征、信息的重要性程度、信息对投资者决策的影响度等因素综合考量。

2.适当推荐——风险匹配

管理人销售基金产品的风险匹配义务系《证券投资基金法》等法律法规、部门规章以及《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》等中基协自律规则所明确规定的管理人义务。在（2021）粤03民终16338号案中，法院查明，风险调查问卷等材料反映案涉投资者属于稳健型投资者，而案涉基金产品为较高风险产品，故而案涉管理人将其销售给案涉投资者并不匹配。[3]法院据此认定案涉管理人履行适当性义务存在不当，并综合管理人的其他违法违规行为，判令其赔偿投资者全部本息损失。因此，我们建议管理人遵守相关规定，在销售基金产品时，在投资者的风险承受能力类型和基金产品的风险等级之间建立合理的对应关系和匹配原则，并据此向投资者销售与其风险承受能力相匹配的基金产品。

3.回访确认——在明确约定的情形下应予履行

中基协发布的《私募投资基金募集行为管理办法》明确规定了“基金合同应当约定投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同”的冷静期回访制度。但中基协在发布该自律规则的通知中又明确系鼓励募集机构实施该等回访制度，在审核基金备案材料的过程中也并未将回访确认作为基金合同的必备条款。而在司法实践中，管理人的冷静期回访义务在已与投资者明确约定的情形下应予履行。在（2019）沪74民终275号与（2020）粤0106民初1281号两案中，案涉基金合同均明确约定投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同，而案涉管理人均未根据合同约定履行相应的回访义务，故该两案的审理法院最终均认定投资者有权根据基金合同约定主张解约。因此，我们建议管理人如果与投资者在基金合同中明确约定了冷静期满应回访确认等相关内容，则应当按照约定履行回访义务。

严格把握履行时点

——避免倒签募集、推介材料

依据相关法律法规以及中基协自律规则，管理人应当先履行适当性义务，完成全部法定或约定程序后，再由投资者认购基金产品。在（2021）京74民终482号案中，法院认为管理人应至迟在基金产品正式成立之前向投资者充分告知投资风险并完成投资者风险承受能力评估，并据此认定案涉管理人对倒签材料存在过错并应承担赔偿责任。而在（2022）沪74民终1674号案中，法院结合案涉投资者以事后补签资料、倒签填单日期的行为对风险测评及投资行为进行了确认，投资者风险测评结果显示其风险承受能力高于案涉基金产品的风险等级，以及投资者投资经验较为丰富等情形，认定案涉管理人并未实质违反适当性义务。综上可知，管理人履行适当性义务的时点存在瑕疵，并不一定会被认定为违反适当性义务。但鉴于倒签、补签募集材料的行为本身就与投资者适当性义务的初衷相悖，且实践中存在不少法院据此支持投资者赔偿请求的案例，我们建议管理人严格遵循“适当性义务先行、认购产品在后”的原则销售基金产品。

委托销售模式下管理人仍应

履行适当性义务

依据《私募投资基金募集行为管理办法》的相关规定，管理人委托基金销售机构募集私募基金的，亦不得免责。[4]换言之，在委托销售模式下，投资者如因基金销售机构未履行投资者适当性义务遭受损失，仍可向管理人索赔。在（2020）粤03民终19093、19097、19099号案中，案涉基金销售机构接受案涉管理人的委托代为销售案涉资管产品，但在销售过程中未进行风险匹配，导致投资者测评得出的风险承受等级与案涉资管产品的风险评级并不匹配，法院认定案涉管理人应当与案涉基金销售机构对投资者本息承担连带赔偿责任。因此，我们建议管理人在委托销售的情形下，应当与基金销售机构就投资者适当性义务的适当履行及其违约责任进行明确的约定并对其进行约束和督促，避免因基金销售机构未履行适当性义务而陷入投资者索赔纠纷。

二、

投资阶段的勤勉义务[5]

基金管理人在投资尽调过程中

的勤勉义务

由于目前并未有相关法律法规对管理人应当如何开展投资项目的尽职调查进行明确规定，故而在审理相关案件时，裁判机关对于判断管理人是否勤勉谨慎地做好投资项目的尽职调查具有较大的自由裁量空间。在未对投资项目做尽职调查的情形下，管理人可能需要对投资者因此遭受的损失承担赔偿责任。例如，在（2021）京0105民初33105号案中，案涉管理人在投资前未进行尽职调查，在投资后未依约履行相关风控措施，且在投后管理及清算退出阶段均存在重大违约，法院判令管理人赔偿投资者全部本金和资金占用损失。在（2021）京0105民初33105号案中，案涉管理人因依赖被投资方提供的尽职调查报告和相关财务数据而未自行进行调查，被判定投前未尽审慎调查和勤勉尽责义务。法院结合案涉管理人投前、投后管理及清算退出阶段均存在重大违约，判令其赔偿投资者损失的全部本金和利息。

而在管理人对投资项目进行尽职调查的注意义务范围方面，在（2022）津02民终1733号案中，案涉管理人未审查投资项目的基础合同，在尽调过程中亦未发现基金投资的底层资产并不真实存在，法院遂判令管理人赔偿投资者全部本金和资金占用利息。无独有偶，在杨春宝律师团队代理投资人提起的一起仲裁案件中，管理人同样因为基金受让的应收账款系虚构而被仲裁庭裁决赔偿投资人的全部本金和资金占用利息。除项目资产真实性之外，投资项目的风险控制措施和增信措施的有效性亦是尽职调查的重要关注点。在（2023）京74民终393号案中，案涉管理人未对投资项目基础资产的交易合同履行情况、担保措施有效性、回购方履约能力等情况进行充分调查，但通过积极主张回购等方式收回部分款项，法院遂判令管理人赔偿投资者本金和利息损失的40%。在（2023）沪74民终1824号案中，案涉管理人对资管计划底层信托贷款的担保情况认定错误，且存在信息披露迟延等违约行为，法院判令案涉管理人赔偿投资者投资本金的50%。

因此，管理人应高度重视尽职调查工作，委托律师事务所、会计师事务所等专业机构进行尽职调查并应在开展尽职调查过程中注意穿透核查投资项目的底层资产（如有），包括该资产的真实性等；准确把握投资项目的回款和收益来源及其潜在风险；此外，管理人还应当充分核查与拟投项目相关的增信措施的有效性和优先级[6]。而在管理人存在项目尽调瑕疵的赔偿责任认定方面，综合相关案例，法院会根据管理人过错的严重程度、该过错与投资者损失之间的因果关系以及投资者实际遭受的损失等因素来认定管理人应承担的赔偿责任范围。我们建议管理人首先应适当履行投资尽职调查义务；如事后发现对投资项目的尽职调查确有疏漏，也应尽一切合理努力控制相关风险和减少基金损失，采取一切必要措施积极维护投资者的合法权益，并做好相关过程留痕和证据材料留存，以避免因尽调瑕疵而被投资者追责，或尽可能减少因尽调瑕疵而导致的对投资者的赔偿责任。

基金管理人在投资风险控制过程中

的勤勉义务

管理人建立全流程风险控制制度并有效执行，是有效控制投资风险的重要方式。而在实践中，较多管理人相对较为重视投前尽职调查，在投资阶段和投后管理中却不够重视风险控制甚至完全缺失，并因此导致投资失败，甚至被法院判令对投资者承担较重的赔偿责任。例如，在（2022）京74民终669号案中，因案涉管理人在未充分落实尽调报告中已载明的风控措施的情况下仍指示放款，法院据此认定其重大违约，判令其赔偿投资者全部本金及资金占用损失。在（2021）粤03民终16338号案中，因案涉管理人未实际履行承诺的基金风控措施且利用基金财产输送利益，法院判令其赔偿投资者的全部本金及利息损失。而在（2022）京74民终809号案中，案涉管理人将基金财产投向终止时间晚于基金终止时间的信托产品，且未积极催收，法院判令其向投资者赔偿其本金及资金占用损失。

据此，我们建议，在投资风险控制方面，首先，如投资项目的《尽职调查报告》中载明了项目潜在风险和相关风控措施，则管理人应当确保该等措施在运用基金财产进行投资前已经得到落实。尤其在投资者已产生风险可控的合理信赖并对案涉基金的收益持有较高预期的情形下，管理人未落实承诺的风控措施大概率会被法院认定违约程度较高。其次，管理人应绝对禁止利用所管理的基金财产为自己或他人牟取利益[7]，此行为不仅明显违反了管理人的忠实义务，也侵害了投资者对管理人的信赖利益。在（2021）粤03民终16338号一案中，法院在判决书说理部分即使用“最重要的”一词特别强调管理人利益输送行为在其多项违约行为中的严重程度之高。此外，管理人在运用基金财产进行投资时应当避免发生期限错配，否则，大概率会被认定为违反勤勉尽责义务。

管理人对基金实际投资方向

的勤勉义务

如管理人未按基金合同的约定运用基金财产进行投资，由于该行为直接违反基金合同约定的投资范围，审判机关大多倾向于认定构成管理人重大违约，并判令其向投资者承担赔偿责任。例如，在（2021）粤03民终35437-35453号案中，案涉管理人向关联企业转移、占用基金款，根本导致基金财产无法及时收回并实现盈利，法院遂判令其赔偿案涉投资者的全部本金及合理预期范围内的投资收益。在（2022）沪74民终1474号案中，案涉管理人擅自将基金投资于超出约定范围的项目，且同时存在其他违规/违约行为，法院亦判令其向投资者赔偿全部本金。

有鉴于此，我们建议管理人严格按照基金合同约定落实基金的投资方向[8]：如系单一项目基金，或者基金合同约定了具体的投资项目，则应当将基金款项投向该等特定标的；如约定某一类型的投资项目（如有明确的行业、地域、投资阶段等限制），则管理人不应通过多层架构的方式间接突破该等投资方向的规定，损害投资者的信赖利益。如拟突破基金合同约定的投资范围，管理人应在获得全体基金投资者同意的前提下执行。

三、

投后管理的勤勉义务[9]

管理人对投资项目的

跟踪管理义务

对于管理人对投资项目的跟踪管理义务，审判机关的主流观点为，管理人在基金投后阶段，应积极、主动地管理投资项目。例如，在（2021）沪74民终1626号案中，案涉管理人未审慎审核嵌套投资情形下下层基金对投资款的实际用途，未切实履行作为下层基金合伙人的知情权，未对被投企业进行合理投后跟踪管理，法院结合案涉管理人在募集、投资阶段均存在严重过错，判令其赔偿投资者的全部投资款和利息。而在（2021）沪0115民初112270号案中，案涉管理人未曾查阅被投企业的财务账册，亦未做任何合理的投后跟踪管理，法院认定管理人违反谨慎勤勉的管理义务，结合其在其他方面的过错，法院最终判令管理人赔偿投资者全部本金。

故而，我们理解，管理人主动管理职责应包括：首先，如基金存在嵌套投资情形，管理人至少应对基金款项的实际用途进行完备的形式核查；其次，管理人应切实履行作为被投企业股东或合伙人的知情权等法定和约定的权利，及时监控并核实与基金和投资者权利相关的重要信息；再次，在跟踪管理过程中，不应仅依赖于被投企业向其披露的信息，应尽合理努力（如定期查看公示信息等）核实被投企业提供的重要信息的真实性、准确性、完整性和合法性。

管理人在投资风险过程控制中

的勤勉义务

此外，在基金投后管理过程中，管理人还应对跟踪投资项目过程中发现的各种投资风险采取合理必要措施并及时予以控制。在（2021）京0102民初10068号案中，因案涉管理人未按照约定执行案涉私募证券投资基金的预警止损风控机制，结合其承诺固定收益的违规行为，法院最终判令案涉管理人对投资者实际损失的本金承担95%的赔偿责任。在（2021）沪0115民初97875号案中，案涉管理人未履行约定的账户监管措施，未密切关注所投资标的动态，严重怠于主张回购权利和担保权利，法院结合其在基金投资、清算阶段的过错，判令案涉管理人赔偿投资者的全部本息。在（2023）沪74民终557号案中，案涉管理人未在信贷项目多次发生影响偿债能力和担保能力事件时采取积极有效措施及时控制相关风险，法院结合其在尽职调查、信息披露等方面的过错，并考虑到投资者已获得的投资收益和退款，酌定案涉管理人赔偿投资者50%的投资本金。由此可见，对于私募证券投资基金而言，由于基金合同中一般会约定预警止损机制，如管理人违反基金合同明确约定的预警止损等条款而导致投资者遭受损失的，应当向投资者承担违约损害赔偿责任。而对于私募股权投资基金而言，管理人对投资项目的风险控制可能更多体现为积极采取各种合理且及时的措施控制基金面临的风险和损失。具体而言，如投资项目明确约定了基金的回购权利，出于审慎考量，管理人应当及时对回购义务主体提起诉讼或者仲裁以推动基金尽早通过回购退出项目，避免在相关纠纷发生时被认定为未采取有效措施挽回基金损失，从而因瑕疵履行勤勉尽责义务向投资者承担相关损失赔偿责任。

而从投资者权益保护的视角来看，参考（2023）沪74民终557号案件，投资者在提起相关诉讼/仲裁时，可以考虑收集和利用中国证监会及地方证监局和中基协对管理人违反基金投后管理的勤勉尽责义务作出的行政监管措施或自律处分，以此证明管理人未履行或未适当履行投后管理阶段勤勉义务，从而增加其赔偿请求得到法院/仲裁机关支持的概率。并且，如管理人在投后阶段怠于行使基金对投资项目的合法权利，投资者除了采取适当方式督促其行使权利之外，还可视情况选择提起代位诉讼，及时挽回损失。

四、

信息披露义务[10]

信息披露方式

在信息披露方式方面，首先，管理人应根据实际情况与投资者在基金合同中明确约定具体可行的信息披露方式，避免笼统约定为“以书面方式”披露信息。参考（2022）沪74民终1474号案，案涉管理人在基金合同约定应以书面形式披露信息的情形下，未告知投资者而径行在其官网披露信息，且披露内容亦存在瑕疵，结合管理人的其他严重过错，法院判令其赔偿投资者损失的全部本金。

其次，管理人应严格按照合同约定的方式进行披露，避免因履约瑕疵而被投资者追究赔偿责任。管理人可以在基金合同中约定通过微信、官方微信公号、官网或者第三方平台进行高效、便捷的信息披露。但值得注意的是，一方面，管理人应明确上述披露方式的查询方法，准确载明相关网址和操作路径；另一方面，管理人应重视留存与信息披露相关的证明材料（包括告知投资者信息披露方式和查询途径，以及实际进行信息披露的相关证据）。此外，管理人如委托第三方机构在其平台披露信息的，应注意委托披露不免除其根据基金合同约定对投资者的信息披露义务。

而从投资者角度来看，其应根据基金合同约定提供准确的联系方式以配合基金管理人进行信息披露，并应在持有基金份额的过程中积极、主动了解基金的运作状况和关注管理人披露的相关信息。参考（2020）粤01民终15306号一案，案涉管理人虽未按照约定方式披露信息，但提供了其他便捷方式供投资者获取信息，且投资者对未获取重要信息亦负有一定过错，最终法院仅判令管理人赔偿投资者未收回款项的20%。据此，我们建议投资者一旦发现管理人未按约定进行信息披露，应主动联系管理人主张权利，以避免因未及时获取相关关键投资信息而遭受财产损失，或在起诉管理人索赔时被法院认定负有过错。

信息披露内容

在信息披露内容方面，中基协发布的《私募投资基金信息披露管理办法》、私募投资基金信息披露内容与格式指引[11]、《私募投资基金登记备案办法》等自律规则明确规定了管理人在基金运作期间应当向投资者披露的各种信息。并且，信息披露的内容亦为私募基金合同的必备条款[12]。在实践中，基金合同通常会以列举方式对管理人向投资者披露的事项进行明确约定，并以“影响投资者利益的其他重大事项”作为兜底性质的约定。管理人违反上述约定，可能需要承担对投资者的损失赔偿责任。例如，在（2022）沪74民终1474号案中，案涉管理人披露内容与基金合同约定和基金实际投资情况不符，且监管机构认定其未依约向投资者披露重大信息；结合管理人在募集、投资阶段亦存在过错，法院判令管理人赔偿投资者损失的全部本金。在（2022）京74民终458号案中，案涉管理人未及时向投资者披露基金募集和使用情况及变化，且披露的文件和公告可能误导投资者认为基金可以刚兑，结合管理人的其他过错，法院判令其赔偿投资者的全部本息。因此，我们建议管理人严格按照相关监管要求和基金合同约定充分、准确、完整地履行法定和约定的信息披露义务。

此外，“影响投资者利益的其他重大事项”的范畴亦是管理人和投资者之间常见的纠纷和争议事项。在（2023）沪74民终557号案中，案涉管理人未向投资者全面、详尽、及时地披露底层项目公司的相关信息，法院据此认定其违反信息披露义务，并结合管理人的其他过错和与投资者损失的因果关系程度，判令管理人赔偿投资者50%的本金；在（2020）苏01民终5949号案中，法院认为，案涉管理人撤销基金备案显属明显影响投资者合法权益的重大信息，其未向投资者披露系违法违规，且其亦未合理组织基金的清算分配，最终判令案涉管理人赔偿投资者的全部本息；在（2022）京74民终669号案中，法院认为，案涉管理人未履行承诺的风控措施属于可能影响基金份额持有人合法权益的重大信息，故其未披露亦构成违约，结合管理人的其他过错，最终判令其赔偿投资者的全部本金及利息损失。因此，为避免因信息披露事项的兜底条款中的“重大事项”约定不清而导致管理人和投资者之间就管理人的信息披露义务产生争议，我们建议管理人在基金合同中对“影响投资者利益的其他重大事项”尽可能进行具体清晰定义（我们理解，该等事项应包括但不限于涉及投资项目退出、基金风控措施、投资者权利行使等方面的信息），并明确约定对于除法律法规和监管规则规定的管理人必须披露的信息以及基金合同约定的重大事项之外的信息或事项，管理人并无义务向投资者披露。但鉴于基金在运作过程中可能发生各方在订立基金合同时无法预估的状况，故而对于一些法律法规和监管规则中并未明确规定且基金合同亦无特别约定的事项，如管理人基于其审慎判断，认为其亦属于“影响投资者利益的重大事项”，则我们仍然建议管理人及时、准确、完整地向投资者披露该等事项，以便最大限度地避免信息披露违约。

五、

退出与清算义务[13]

基金未能按时退出投资项目情形下

的迟延清算

首先，管理人在基金投资过程中全面、适当履行勤勉尽责义务系降低或免除被追责风险的大前提。然而，如果管理人在基金投资项目的投资安排和催收追索均存在过错，且直接导致基金清算不能的，则其可能需要承担投资者的损失赔偿责任。参考（2022）京74民终809号一案，案涉基金的期限错配问题直接导致基金不能清算，且案涉管理人在下层信托产品到期后亦未积极催收，法院遂判令其赔偿投资者本金及资金占用损失。

根据北京仲裁委员会发布的《私募基金纠纷案件裁判指引（2021）》，对于出现风险的项目，管理人的追索方式包括催收、诉讼、保全、债务重组或者破产，甚至继续投资等多种方式。仲裁庭可以根据风险的性质、资产的形式、交易对手的偿付能力和流动性等具体情况综合判断管理人的应对措施是否及时有效和合理。据此，我们建议，为最大程度避免承担损失赔偿责任，管理人在基金到期前，尤其投资项目出现风险时，应综合考量风险情况并穷尽一切必要合理措施维护基金和投资者的最大利益。同时，管理人也应注意收集和留存基金投资项目风险认定和自身勤勉履职的相关证据（比如催收、起诉/申请仲裁和财产保全等沟通记录与文书），在投资者起诉索赔时进行有力举证，降低或者避免承担违约赔偿责任的风险。

此外，如涉及基金展期，管理人应严格履行《基金合同》约定的基金延期决策方式，以避免违约。在（2021）京74民终482号案中，投资者即就基金延期等事项主张案涉管理人违约延期，但经审理，案涉管理人严格按照基金合同进行的展期得到了法院的认可。据此，我们理解，虽然裁判机构在判断管理人是否应就基金延期清算向投资者担责的问题上，主要基于管理人对勤勉尽责义务的履行情况，但我们建议管理人应严格基于《基金合同》约定的方式和程序对基金延期作出决策，以避免投资者因管理人在基金延期事项上的违约而向管理人“发难”。

基金管理人怠于推进或恶意阻碍

清算程序情形下的迟延清算

无论是仲裁机构还是法院，均倾向于认为，如管理人在基金退出投资项目方面存在明显过错导致基金无法及时退出，或挪用已退出的基金财产，因而造成基金“被迫”延期的局面，其就应当对投资者承担损失赔偿责任。例如，在（2021）京0105民初57608号案中，案涉管理人未依约取得投资者同意，多次单方以公告形式决定延期，且未采取积极有效措施追索变现基金财产，存在明显违约和过错，法院结合管理人的其他违约行为，其应赔偿投资者本金和资金占用损失。此外，在（2022）沪74民终936号案中，在案涉管理人擅自挪用本应分配给投资者的投资资金、恶意阻碍清算程序的完成的情形下，法院认为，案涉基金权益存在不能实现的可能，据此判令管理人赔偿投资者的本金和资金占用损失。再如，在上海仲裁委员会于2024年1月公布的案例中，案涉管理人在基金存续期限届满后，既未通知延期，又未启动清算，并且在被投企业出现问题后，也未积极主张回购等违约救济。仲裁庭认为，案涉管理人的“不作为”有违勤勉谨慎义务，并结合其存在其他违约情形，支持了基金投资者主张的由管理人赔偿本金损失及支付合理利息的仲裁请求。

有鉴于此，从基金投资者的角度而言，我们建议其在提起相关诉讼或仲裁程序时，不仅要从管理人未按时履行清算义务的角度主张其违约责任，同时还应从其是否未对基金资产采取合理的保管、清理、估价、变现和分配等必要措施的角度出发，明确提出管理人在基金到期后的退出、变现、清算和分配等各个相互影响和作用的环节存在的“应作为而不作为”或者“恶意阻碍正常程序”等违反合同约定义务或者法定义务的行为（如有），以增加诉讼请求/仲裁申请得到支持的可能性。此外，值得注意的是，不少法院审理认为基金在完成清算之前，投资者的损失尚无法确定，据此不支持投资者要求管理人返还本金及/或支付利息的诉讼请求。例如在（2020）豫01民终15873号案中，法院认为管理人未如约退出投资标的和按期开展清算工作构成违约。但在案涉基金尚未清算的情况下，违约延期给投资者的损失无法确定，故而法院驳回投资者的赔偿请求。对此，我们建议投资者进一步收集证据证明“基金已实质上没有（亦不会再有）可供清算的财产”或者证明投资者损失确定性的证据，以此来证明自身的损失已实际产生，并据此向管理人主张相应的赔偿责任。

而从管理人的角度而言，我们建议：首先，在整个基金生命周期中，管理人应杜绝以任何方式挪用基金财产，这也是被相关法律法规和自律规则所严格禁止的行为；其次，管理人应未雨绸缪，在投后管理阶段随时跟踪已投项目的经营状况，一旦发现项目存在无法实现预期收益的潜在风险，应立即启动相关投资协议约定的回购等投资保护机制，尽一切合理努力维护基金财产的安全以及处置、变现基金资产，从而降低因项目无法退出导致基金延期清算而被投资者追责的风险。

结语

综上所述，管理人在私募基金全生命流程的主要义务体现在：在募集阶段应充分履行对投资者的适当性管理义务，严格遵循“了解客户、了解产品、适当销售”的原则；在运用基金财产进行投资之前应对投资项目开展适当的尽职调查、核查投资项目或资产的真实性和潜在风险；在投资时应严格按照基金合同约定的投资范围或者投资方向进行投资，并注意核实基金资金的流向，充分落实相关风险控制措施；在投后管理阶段应密切关注和跟踪监控投资项目的重要动态和可能的投资风险，并在发现投资风险之后积极采取必要的措施控制投资风险和挽回投资损失；如不能如期退出，应严格按照基金合同的约定操作基金延期事项，并确保在已投项目的退出和清算过程中善尽勤勉尽责义务。此外，在信息披露方面，管理人在基金运作期间，应当严格遵守信息披露的相关监管规则和要求，与投资者在《基金合同》中清晰、具体地约定信息披露的方式、内容和频率等必要事项，并根据《基金合同》的约定和对投资者权益保护的合理考虑，及时、准确、完整地履行对投资者的信息披露义务。

只有充分履行上述义务，才能有效避免被投资者追责。而充分履行的关键不仅在于管理人全员具有诚实、勤勉地管理基金财产的理念，也在于全员具有风控意识，做好相关过程留痕和证据材料留存。而对于投资者而言，成功索赔通常要从募投管退全周期考察管理人是否尽责，而不是主观地只抓住某一个“关键点”，不及其余。

[1] 更深入的解析请参考杨春宝律师团队文章：《案析私募基金投资者适当性义务之要点》

[2]根据《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，私募基金管理人自行销售或者委托销售机构销售私募基金，应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级，向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金。根据《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》的第三十八条规定，基金产品或者服务的风险等级要按照风险由低到高顺序，至少划分为：R1、R2、R3、R4、R5 五个等级。基金募集机构可以根据实际情况在前款所列等级的基础上进一步进行风险细分。

[3]根据《私募投资基金募集行为管理办法》第二十一条第二款的规定，募集机构应当根据私募基金的风险类型和评级结果，向投资者推介与其风险识别能力和风险承担能力相匹配的私募基金。

根据《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》的相关规定，基金募集机构要根据普通投资者风险承受能力和基金产品或者服务的风险等级建立适当性匹配原则（第四十四条），最低风险承受能力类别的普通投资者不得购买高于其风险承受能力的基金产品或者服务（第四十六条），如普通投资者主动要求购买与之风险承受能力不匹配的基金产品或者服务，基金销售要遵循一定的程序，包括但不限于审核投资者资格、特别警示等（第四十八条）。

[4]《私募投资基金募集行为管理办法》第七条私募基金管理人应当履行受托人义务，承担基金合同、公司章程或者合伙协议的受托责任。委托基金销售机构募集私募基金的，不得因委托募集免除私募基金管理人依法承担的责任。

[5] 更深入的解析请参考杨春宝律师团队文章：《案析私募基金管理人义务之基金投资阶段的勤勉义务》

[6]私募基金管理人未适当调查核实标的资产或者被投企业的相关重要信息，亦可能被监管机构采取行政监管措施。根据沪证监决〔2023〕301号决定，相关管理人因未充分履行谨慎勤勉义务，未及时发现标的资产已被质押的情况等违规事实，而被采取出具警示函的监督管理措施。根据沪证监决〔2022〕89号决定，相关管理人因未核实被投企业注册资金实缴情况，未尽私募基金管理人的谨慎勤勉义务等违规事实而被采取出具警示函的行政监管措施。

[7]私募基金管理人利用基金财产为自己或者投资者以外的人牟取利益，亦会面临监管机构的行政监管措施，如上海证监局出具的沪证监决〔2023〕307号、沪证监决〔2023〕301号、沪证监决〔2023〕242号、沪证监决〔2023〕128号决定，均载明了被采取行政监管措施的基金管理人存在利用基金财产牟取利益的违规事实。

[8]《私募投资基金监督管理条例》第十一条私募基金管理人应当履行下列职责：……（三）按照基金合同约定管理私募基金并进行投资，建立有效的风险控制制度；……

[9] 更深入的解析请参考杨春宝律师团队文章：《案析私募基金管理人投后管理阶段的勤勉义务》

[10] 并非所有违反信息披露义务的管理人均须承担赔偿责任，更深入的解析请参考杨春宝律师团队文章：《案析私募基金管理人违反信息披露义务的赔偿责任》

[11]包括《私募投资基金信息披露内容与格式指引1号》和《私募投资基金信息披露内容与格式指引2号-适用于私募股权（含创业）投资基金》。

[12]根据2023年修订的私募投资基金备案材料清单，私募基金合同的内容应当包括信息披露的内容、方式、频率和投资者查询途径等。

[13] 更深入的解析请参考杨春宝律师团队文章：《案析私募基金管理人在基金迟延清算下的赔偿责任》

作者简介

杨春宝律师

一级律师

大成（上海）律师事务所高级合伙人

电邮：

chambers.yang@dentons.cn

大成中国区私募股权与投资基金专业带头人、资本市场专业委员会理事，上海涉外法律人才库成员。复旦大学法学学士（1992）、悉尼科技大学法学硕士（2001）、华东政法大学法律硕士（2001）。

杨律师执业29年，长期从事私募基金、投融资、并购法律服务，涵盖TMT、大金融、大健康、房地产和基础设施、展览业、制造业等行业。2004年起多次入选The Legal 500“私募基金”和“公司与商业”榜单，并多次受到Asia Law Profiles特别推荐或点评，2016年起连续入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，荣获Leaders in Law - 2021 Global Awards“中国年度公司法专家”称号；荣登首届《中国知名企业法总推荐的优秀律师&律所》推荐名录；多次荣获Lawyer Monthly及Finance Monthly“中国TMT律师大奖"和“中国并购律师大奖"等奖项。具有上市公司独立董事任职资格，系华东理工大学法学院兼职教授、复旦大学法学院兼职导师、华东政法大学兼职研究生导师、上海交通大学私募总裁班讲师、上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》《企业全程法律风险防控实务操作与案例评析》《完胜资本2：公司投融资模式流程完全操作指南》等16本专著。杨律师执业领域为：公司、投资并购和私募基金，资本市场，TMT，房地产和建筑工程，以及上述领域的争议解决。

作者简介

孙瑱律师

大成（上海）律师事务所合伙人

电邮：

sun.zhen@dentons.cn

孙律师在执业前先后在美国沃茨、英格索兰和阿尔卡特朗讯等全球500强企业担任全球、亚太区或中国区总裁或副总裁执行助理，积累了丰富的企业运营管理经验，并具备非常优秀的中英文双语沟通和协调能力。孙律师出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》并发表数十篇并购、基金、电商领域的文章。孙律师擅长领域为：私募股权投资、企业并购、电商和劳动法律事务。

作者简介

李嘉欣

大成（上海）律师事务所律师助理