國際化經營中國企業的境外合規問題系列(壹):淺談投資並購交易中境外反壟斷申報評估的常見誤區
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目
錄
壹、前言
二、反壟斷申報義務概述
三、境外反壟斷申報評估的常見誤區
四、合規風險提示與建議
壹
前 言
對於並購及投資類交易而言,反壟斷申報評估是交易合規風險評估中不可或缺的環節,其關系到交易架構的設計、合同條款的談判、交割時間的安排以及交割後義務的分配等整個交易流程。根據中國《反壟斷法》及相關法規的規定,壹項交易如果構成集中且滿足中國經營者集中的申報標準,則不論該交易所涉及的行業、產品以及交易方在相關市場上的市場力量如何,均需要在中國進行反壟斷申報。隨著新修訂的《反壟斷法》於2022年的頒布實施以及違法實施經營者集中的罰款幅度大幅提高,越來越多的中國企業開始重視中國境內的經營者集中審查。但是,對於國際化經營的中國企業而言,開展反壟斷申報義務分析的必要性很可能不再僅僅局限於中國,而是需要擴大至全球範圍。
盡管全球多數司法轄區的反壟斷申報門檻與中國法的規定具有相似的原理,但也有部分司法轄區存在較為特殊的規定和分析框架。在壹項交易的全球反壟斷申報評估中,這些司法轄區的特殊規定很有可能會被中國企業所忽略,從而產生壹定的合規風險。本文將針對全球反壟斷申報評估的幾個常見誤區進行梳理和總結,旨在協助國內企業,特別是已經在開展國際化經營的大中型中國企業在並購投資項目中更為有效地分析和判斷境外反壟斷申報義務,保障交易順利推進和完成,降低可能涉及的反壟斷合規風險。
二
反壟斷申報義務概述
在並購及投資類交易中,交易方之間發生的股權和資產的轉讓、合營企業的設立或其他協議安排行為均有可能導致企業的控制權發生變更。由於該等交易可能導致交易方所在市場的競爭格局發生改變,從而對相關市場的競爭造成壹定影響,因此,全球多數司法轄區均建立了反壟斷審查制度。在並購交易滿足特定標準或門檻的情況下,交易方被課以事前或事後的強制性或自願性的反壟斷申報義務(在中國也被稱為經營者集中申報義務)。
以中國為例,根據現行《反壟斷法》第26條,經營者集中達到國務院規定的申報標準的,經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報,未申報的不得實施集中。具體而言,中國的經營者集中申報需要滿足以下兩個條件:
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壹是該項交易是否構成經營者集中。根據現行《反壟斷法》和相關的法律法規,經營者集中是指下列情形:(壹)經營者合並;(二)經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權;(三)經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響;(四)對於新設合營企業,如果至少有兩個經營者共同控制該合營企業,則構成經營者集中;如果僅有壹個經營者單獨控制該合營企業,其他的經營者沒有控制權,則不構成經營者集中。 |
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二是營業額是否達到申報標準。根據《國務院關於經營者集中申報標準的規定》第3條,現有經營者集中的申報標準為:(1)參與集中的所有經營者上壹會計年度在全球範圍內的營業額合計超過100億元人民幣,並且其中至少兩個經營者上壹會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣;或(2)參與集中的所有經營者上壹會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣,並且其中至少兩個經營者上壹會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。 |
值得註意的是,中國經營者集中申報的判斷僅涉及“交易是否構成集中”和“營業額是否達到申報標準”兩個因素。但是,境外司法轄區的申報標準與中國境內的申報標準不盡相同,例如,部分司法轄區的申報標準不僅涉及營業額,還可能涉及資產和市場份額等等。在進行境外司法轄區經營者集中申報的評估時,如果采用中國申報標準的慣性思維來審視某項交易是否觸發境外的反壟斷申報義務,那麽將很容易導致對“看似不需要申報”的司法轄區做出錯誤的判斷。
三
境外反壟斷申報評估的常見誤區
實踐中,有許多國企或央企的客戶存在疑問——為什麽在中國境外進行的、與中國境內並無任何關系的交易,卻仍然需要做反壟斷申報?例如,A公司和B公司在美國擬設立合營企業C公司以從事發電業務,且C公司由A公司和B公司共同控制,此種情形下,盡管C公司位於美國,且其未來所生產的電力客觀上也不可能傳輸至中國境內市場,但是,根據中國的申報標準,作為參與集中的經營者,只要A公司和B公司的營業額達到申報標準,該交易就需要向中國反壟斷執法機構進行申報。類似地,發生於中國境內的並購交易也可能因部分司法轄區關於反壟斷申報門檻的特殊規定,而產生在該等司法轄區進行反壟斷申報的義務。特別是,部分司法轄區反壟斷申報義務的觸發條件與中國存在較大差異。結合以往的實踐,我們將就全球反壟斷分析中所遇到的常見誤區進行如下梳理和介紹1。
問題1:僅壹方滿足特定的營業額標準不會觸發反壟斷申報義務?
在全球多數司法轄區(包括中國)關於反壟斷申報的規定中,觸發反壟斷申報的條件通常需要至少兩個參與交易的經營者的營業額在該司法轄區達到特定的金額標準。例如,中國的營業額標準就需要至少兩個以上的參與集中的經營者的中國境內營業額超過4億元人民幣。但是,在少數司法轄區中,僅參與交易壹方營業額達到特定金額標準也可能觸發該司法轄區的反壟斷申報義務。例如,在阿爾巴尼亞,滿足如下標準之壹的交易將觸發反壟斷申報義務:
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所有交易方的全球營業額合計超過70億阿爾巴尼亞列克(約合4.18億元人民幣2),且至少壹個交易方在阿爾巴尼亞境內的營業額超過2億阿爾巴尼亞列克(約合1,195萬元人民幣);或 |
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所有交易方的阿爾巴尼亞境內營業額合計超過4億阿爾巴尼亞列克(約合2,391萬元人民幣),且至少壹個交易方在阿爾巴尼亞境內的營業額超過2億阿爾巴尼亞列克(約合1,195萬元人民幣)。 |
基於上述申報規則,在交易方合計營業額達標的情況下,即使僅交易壹方的阿爾巴尼亞營業額達到2億阿爾巴尼亞列克(而其他交易方的阿爾巴尼亞營業額均未達到該金額),該交易同樣可能觸發阿爾巴尼亞司法轄區的反壟斷申報義務,不論其他交易方在阿爾巴尼亞境內是否從事任何業務,或該交易是否涉及阿爾巴尼亞的實體或資產。當然,在識別出在相關司法轄區觸發申報標準後,並不意味著交易必須在該等司法轄區進行申報,而是需要結合交易情況,了解是否存在豁免情形、如果不申報的法律上及實踐操作中的後果、各方在相關司法轄區內的資產及業務狀況等具體情況進行風險高低的判斷,決定是否進行申報。
問題2:經營者集中申報僅需考慮營業額,而無需考慮資產價值?
中國的經營者集中申報分析僅需要考慮“交易是否構成集中”和“營業額是否達到申報標準”兩個因素,而無需從交易方資產價值的角度進行考量。但是,在部分司法轄區反壟斷申報制度的框架下,交易方的資產價值也是評估觸發反壟斷申報義務的重要考慮因素之壹。如交易方在相關司法轄區所持有的資產價值或通過交易取得的資產價值超過特定金額,則也可能觸發反壟斷申報義務。例如:
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在科威特,如所有交易方在科威特的資產價值合計超過250萬科威特第納爾(約合5,502.61萬人民幣3),則交易實施前需取得執法機構的批準; |
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在越南,如任壹交易方(不包括保險、證券、信貸機構)在越南境內的資產價值超過3萬億越南盾(約合8.63億人民幣4),則交易實施前需取得執法機構的批準; |
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在亞美尼亞,如任壹交易方的資產價值(不區分是否位於亞美尼亞境內)超過30億亞美尼亞德拉姆(約合5,318萬人民幣5),則交易實施前需取得執法機構的批準。 |
在上述情況下,無論交易方在相關司法轄區產生的營業額金額如何,只要交易方在該司法轄區所持有的資產價值超過申報門檻中所規定的金額,則該交易同樣可能觸發該等司法轄區的申報義務。同問題1最後壹段所述,在識別出在相關司法轄區觸發申報標準後,並不意味著交易必須在該等司法轄區進行申報,而是需要在考慮各方面因素後判斷不申報的風險後,決定是否進行申報。
問題3:市場份額是反壟斷申報過程中才需考慮的問題,而評估是否觸發反壟斷申報義務無需考慮市場份額?
如上所述,在中國反壟斷申報制度的框架下,交易方在相關市場的市場力量並非評估壹項交易是否需要在中國進行反壟斷申報的因素。但是,在部分司法轄區,如交易方在相關市場的市場份額超過壹定的比例,則無論交易方的營業額或資產情形如何,該交易也可能觸發反壟斷申報義務。例如:
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在阿爾及利亞,如交易後實體將在阿爾及利亞的相關市場取得超過40%的市場份額,則交易實施前需取得執法機構的批準; |
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在阿塞拜疆,就合並交易,如合並後實體在相關市場的市場份額合計超過35%,則交易實施前需取得執法機構的批準; |
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在越南,如交易方在任何越南相關市場的市場份額合計超過20%,則交易實施前需取得執法機構的批準; |
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在哥倫比亞,如交易方在任何相關市場的市場份額合計超過20%,則交易實施前需取得執法機構的批準; |
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在中國臺灣,如交易方之壹獨自具有達到或超過25%的市場份額,或交易完成後,任何交易實體將持有達到或超過三分之壹的市場份額,則該交易需要進行反壟斷申報。 |
在上述情況下,即使交易本身並未發生在特定司法轄區,或交易方在部分司法轄區的營業額或資產並不顯著,但是,如果交易方在相關市場上的市場份額超過申報門檻中所規定的比例,則該交易同樣可能觸發該等司法轄區的申報義務。同問題1最後壹段所述,在識別出在相關司法轄區觸發申報標準後,並不意味著交易必須在該等司法轄區進行申報,而是需要在考慮各方面因素後判斷不申報的風險後,決定是否進行申報。
問題4:交易中的賣方沒有申報義務?
根據中國《關於經營者集中申報的指導意見》第十三條,“通過合並方式實施的經營者集中,由參與合並的各方經營者申報;其他方式的經營者集中,由取得控制權的經營者申報,其他經營者予以配合”。據此,在中國經營者集中申報的制度中,合並交易中的合並方、收購交易中的收購方以及新設合營企業交易中取得控制權的合營方通常為反壟斷申報的申報義務人;賣方和持有非控制性權益的少數股東等交易方雖同樣參與交易,但由於其不涉及控制權變化,因此並不負有申報義務。但是,在部分司法轄區,上述不享有控制權的交易方卻可能具有申報義務。例如:
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在越南,參與交易的所有交易方(包括賣方)均負有申報義務,所有交易方均須填報申報表,並對其所填報信息的真實性和準確性負責; |
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在巴西,涉及交易的所有交易方均具有同等地位,因此所有交易方(包括賣方)均具有申報義務(但壹項交易僅需提交壹次申報),且任何交易方均有可能因為未進行合規申報而受到處罰。 |
因此,就壹項發生於中國境內的交易,即使某壹交易方(如賣方)在中國境內並不具有經營者集中申報義務,也無法完全排除其在其他境外司法轄區產生反壟斷申報義務的可能。同問題1最後壹段所述,在識別出在相關司法轄區觸發申報標準後,並不意味著交易必須在該等司法轄區進行申報,而是需要在考慮各方面因素後判斷不申報的風險後,決定是否進行申報。
四
合規風險提示與建議
基於上述境外司法轄區的申報規則介紹,不難發現,如果壹家中國企業在其他司法轄區具有營業額(無論是出口產品形成的營業額還是在當地設立企業進行本地經營形成的)、具有商業存在(如設有子公司)、或市場份額達到壹定水平,其並購投資交易(不論發生在中國境內還是中國境外)不僅可能觸發中國境內的反壟斷申報義務,也有可能觸發其他境外司法轄區的反壟斷申報義務。如缺乏對境外司法轄區反壟斷申報機制的了解,僅根據對中國反壟斷申報的判斷要素來分析其他司法轄區的申報義務,則很有可能會出現偏差,從而產生未履行境外司法轄區申報義務的合規風險。
值得註意的是,由於全球共計有100余個司法轄區建立了反壟斷審查制度,在針對某項跨境合作進行全球反壟斷分析時,對所有司法轄區進行逐壹排查顯然無法滿足成本、效率和時間方面的要求。特別是,盡管多數司法轄區已經建立了反壟斷申報制度,但是部分司法轄區並未針對任何未依法申報的交易進行過處罰(例如阿爾及利亞),相應的,根據目前的實踐,這部分司法轄區的反壟斷風險較低。因此,在開展全球反壟斷分析時,建議公司先行梳理交易各方存在營業收入或資產的司法轄區,並圍繞這些司法轄區的申報標準開展進壹步分析,同時從商業和反壟斷實際風險的角度進行綜合權衡,從而以最高效的方式推動反壟斷申報義務的排查。
1. 謹請註意,本文中關於境外司法轄區的規則介紹僅包括壹般規則,未考慮相關司法轄區可能對於申報豁免的規定。
2.. 換算匯率:1元人民幣 = 16.73阿爾巴尼亞列克,來源:中國外匯交易中心公布的2022年度人民幣月參考匯率的平均值。
3. 換算匯率:1元人民幣 = 0.045433科威特第納爾,來源:中國外匯交易中心公布的2022年度人民幣月參考匯率的平均值。
4. 換算匯率:1元人民幣 = 3475.375越南盾,來源:中國外匯交易中心公布的2022年度人民幣月參考匯率的平均值。
5. 換算匯率:1元人民幣=56.41亞美尼亞德拉姆,來源:https://chl.cn/?amd-2022-12。
* 本文首發於《君合大合規業務月報》
2023年第五期
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