“其他形式”跨境擔保合同的效力認定

來源 ：上海海事法院

對《跨境擔保外彙管理規定》出台後發生的除内保外貸和外保内貸外其他形式的跨境擔保行爲，不宜沿用《擔保法解釋》第六條第二項的規定來判定其效力，而應當根據新規精神，将跨境擔保合同的效力和外彙管理要求脫鈎，認定“其他形式”跨境擔保合同效力不以登記爲生效要件。

案情

原告：中港疏浚有限公司

被告：星香雲（上海）投資管理有限公司（以下簡稱“星香雲公司”）

2013年12月30日，原告與啓益營造（香港）有限公司（以下簡稱“啓益公司”）簽訂船舶買賣合同，船舶買受人爲啓益公司，出賣人爲原告。合同約定啓益公司向原告購買自行耙吸挖泥船“航浚9002”，标的船舶“現狀交船”轉讓價款或合同價款，計爲人民币53000000元。2014年4月24日，原告與啓益公司簽訂了補充協議二，就“航浚9002”輪買賣合同項下未盡事宜進行了約定。協議第3條約定，雙方同意以下未付款項應按照人民币結算，其中包括钴-60放射源出口手續代理服務費、燃、潤油料及留置費用、船舶維修及相關測試費用，共計爲人民币3166375元；協議還約定，若啓益公司未能在5月23日後的五個工作日内支付上述三項費用，由星香雲公司擔保支付。

2014年4月24日，星香雲公司向原告出具擔保函一份，星香雲公司在該份擔保函中表示：“盡管在合約編号爲：CCCC-13YW1-SDC02A的船舶買賣合同項下的買受人與出賣人于2014年4月24日簽署《補充協議壹》與《補充協議貳》，并做出了相關承諾，但星香雲（上海）投資管理有限公司進一步承諾如下，鑒于本公司已轉賬RMB16098353元至出賣人賬戶作爲買受人完成付款義務的保障，但根據出賣人要求，本公司承諾若買受人在上述兩份補充協議約定的日期内未能完成還款，本公司願代爲支付其中的RMB3166375元”。

因啓益公司未能履行補充協議二約定的付款義務，自2014年6月15日起，原告通過電子郵件和信件等多種方式向星香雲公司主張權利，要求星香雲公司支付欠款人民币3166375元。

原告訴稱，星香雲公司作爲上述債務的連帶保證責任人，當債務人啓益公司未能履行付款義務時，應當承擔相應的保證責任。

被告辯稱，根據最高人民法院《關于适用〈中華人民共和國擔保法〉若幹問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》）第六條第二項之規定，星香雲公司向原告提供的擔保，屬于境内機構爲境外機構提供擔保，應經國家有關主管部門和機關批準或者登記，但上述擔保未經國家主管機關批準或登記，因此擔保合同無效。

裁判

上海海事法院經審理認爲，《擔保法司法解釋》第六條第二項全面吸收了《境内機構對外擔保管理辦法》和《境内機構對外擔保管理辦法實施細則》等部門規章中關于合同無效情形的内容，初衷在于維護社會經濟秩序和保護公共利益，其适用的主體和事由是中國境内機構（境内外資金融機構除外）作爲擔保人按照法律規定的要求，以保證、抵押、質押方式，向作爲債權人或受益人的中國境外機構或者中國境内的外資金融機構承諾，當作爲債務人的被擔保人未按照合同約定償付債務時，由擔保人履行償付義務。本案中，雖然是中國境内企業爲注冊在香港特别行政區的機構提供擔保，但債權人爲境内的國資企業法人，因此，本案擔保合同關系的主體和法律事實并非屬于《擔保法司法解釋》以及其吸收的上述部門規章關于合同無效情形的調整和适用範圍。基于上述原因以及本案中查明的事實，原告與星香雲公司在形成保證合同關系時雙方均主體适格，且意思表示真實，保證合同關系的内容合法，故涉案保證合同依法有效，具有法律約束力。現原告已按約履行了船舶買賣合同以及補充協議二中的各項義務，然而債務人啓益公司至今仍然未向原告履行補充協議二中約定的付款義務。因此，原告依據星香雲公司出具的擔保函以及相關法律規定，要求星香雲公司對啓益公司在補充協議二中尚未履行的債務承擔連帶保證責任并無不當，對此予以支持。

綜上，上海海事法院判決星香雲公司應于判決生效之日起十日内向原告支付人民币3166375元及相應的利息。

一審宣判後，星香雲公司提起上訴，上海市高級人民法院認爲一審判決認定事實清楚，适用法律正确，判決駁回上訴，維持原判。

評析

對外擔保産生于國際經濟交往和國際資本流動的需要，随着我國資本流動規模的快速增加及流動性的不斷提高，調整對外擔保的政策法規必然要與時俱進。對外擔保并不是一個純粹的民商事制度，其既要符合相關擔保法律規定，同時還要符合外彙管制和外債管理的行政規定，因而其在擔保主體、擔保方式、擔保效力等方面與國内擔保存在着顯著差别。由于行政機關對境内機構對外擔保的監管要求在不斷調整，同一類型的對外擔保在不同時期會有不同的規範要求，從而相應的合同效力也會出現不同的認定結果。2014年5月12日國家外彙管理局發布了《跨境擔保外彙管理規定》（以下簡稱“新規”）及《跨境擔保外彙管理操作指引》，并廢止了《境内機構對外擔保管理辦法》和《境内機構對外擔保管理辦法實施細則》，對司法實踐中有關擔保合同的效力認定造成了一定影響。

一、對外擔保的内涵及演進

長期以來，我國對外擔保主要是依靠行政管理規範進行調整，在符合《擔保法》基本要求的情況下，還要受到外債管理和外彙管制的限制。對外擔保的内涵随着相應行政規範的調整也經曆了從對外擔保到跨境擔保的發展曆程。

我國1995年《擔保法》并未納入對外擔保的概念，2000年出台的《擔保法司法解釋》第六條列舉了五類對外擔保無效的情形，但該司法解釋并未對對外擔保的内涵及具體情形作出規定。2010年《關于境内機構對外擔保管理問題的通知》明确了對外擔保是指境内機構（擔保人）根據《擔保法》《物權法》及《境内機構對外擔保管理辦法》的規定，以保證、抵押或質押等形式，向境外機構（受益人）承諾，當債務人未按照合同約定履行義務時，由擔保人履行義務或者由受益人将抵押物、質物折價拍賣、變賣的價款優先受償的行爲。境内機構對外提供擔保，如被擔保人爲境外機構而擔保受益人爲境内機構，視同對外擔保管理。

2014年國家外彙管理局發布《跨境擔保外彙管理規定》，按照擔保當事各方的注冊地，将跨境擔保區分爲内保外貸、外保内貸和其他形式跨境擔保。内保外貸是指擔保人注冊地在境内、債務人和債權人注冊地均在境外的跨境擔保。外保内貸是指擔保人注冊地在境外、債務人和債權人注冊地均在境内的跨境擔保。其他形式跨境擔保是指除前述内保外貸和外保内貸以外的其他跨境擔保情形。

跨境擔保涉及跨境外彙管理，同時涉及國際金融機構間業務，還涉及一系列國際慣例，因此銀行和企業在實務操作中常常會遇到一系列問題。

二、對外擔保的相關規定解讀

新規第六條規定：“外彙局對内保外貸和外保内貸實行登記管理……”，第七條規定：“境内機構提供或接受其他形式跨境擔保，應符合相關外彙管理規定”。對其他形式跨境擔保并未作登記的要求。但《擔保法》及相關司法解釋并未進行相應的調整。現行《擔保法司法解釋》第六條規定的五類對外擔保無效情形，吸收了1996年《境内機構對外擔保管理辦法》及《境内機構對外擔保管理辦法實施細則》關于對外擔保合同無效的規定，但該兩項文件已于新規發布之日廢止。

從立法目的上看，司法認定未經批準或登記的對外擔保合同無效，是考慮到外彙局對于對外擔保的批準和登記是控制和防範金融、外彙風險的手段之一，是爲實現國家外債安全與外彙收支平衡的管制目标而對行政監管權的一種司法維護。新規減少其他形式跨境擔保的強制性規定，其改革邏輯在于，在種類繁多的跨境擔保行爲中，隻有内保外貸和外保内貸兩種形式，在擔保人履約時會導緻新增跨境債權債務，而其他形式的跨境擔保隻是導緻債權人或債務人身份的變更而非新增跨境債權債務，不會導緻外彙收支的變化。

在規定發布前，主流司法觀點認爲，依據《擔保法司法解釋》第六條，未經外彙審批或登記的對外擔保合同無效。最高法院觀點認爲，《境内機構對外擔保管理辦法》及《境内機構對外擔保管理辦法實施細則》關于對外擔保管理和限制的規定，實質上構成了公序良俗中的指導性經濟秩序。對外擔保合同未按規定在行政管理機關辦理批準登記手續的，依法應認定爲無效。對于造成合同無效，應按照各方當事人的過錯确定其責任。[1]同時，由于我國《擔保法》關于擔保無效後果存在特殊處理規則，法院在以未經審批或登記爲由認定對外擔保合同無效後，會根據擔保人的過錯程度判令其承擔連帶賠償責任或者不超過債務人不能清償部分1/2的民事責任（《擔保法解釋》第七條），故司法實踐中傾向于認定未經登記的對待擔保合同無效。最高法院（2010）民四終字第12号民事判決書中，即以對外擔保未在外彙管理機關登記進行審查爲由，認定外商獨資企業作爲擔保人的對外擔保合同無效。

三、新規對對外擔保合同效力的影響

新規的發布及舊的管理規章的廢止，導緻《擔保法司法解釋》第六條第二項的适用前提現已不複存在。依據新規，其他形式的跨境擔保不再以登記爲生效要件，而《擔保法司法解釋》仍将這些符合外彙管理規定的對外擔保認定爲無效。我們認爲，在新規發布後，直接适用《擔保法司法解釋》第六條将未經批準、登記的對外擔保認定爲無效的主流裁判思路不宜繼續适用。一方面，在外彙管理實踐中未登記的對外擔保合同合規生效，而司法審判卻認定合同無效，必然産生司法實踐與社會實踐脫節的矛盾；另一方面，該裁判思路必将嚴重損害基于信賴新規而簽訂對外擔保合同的債權人利益，變相鼓勵背信行爲。

司法認定未經批準或登記的對外擔保合同無效，是考慮到外彙局對于對外擔保的批準和登記是控制和防範金融、外彙風險的手段之一，爲了實現國家外債安全與外彙收支平衡的管制目标，對行政監管權給予司法維護。但上述司法解釋規定已經滞後于我國外彙管理新模式，外彙管理部門之所以要求對外擔保合同必須進行登記，是給予其國際收支統計職責，在目的和效力上既不同于産生對抗效力的公示登記，也不同于行業主管部門對交易合法性的确認登記，不應影響合同效力。

本案中，債權人和擔保人均系中國境内企業，星香雲公司爲注冊在香港特别行政區的機構提供擔保，依據新規，該擔保屬于其他形式的跨境擔保，擔保合同關系的主體和法律事實并非屬于《擔保法司法解釋》及其吸收的上述部門規章關于合同無效情形的調整和适用範圍，其在外彙管理操作實踐中已然生效。我們認爲，原告與被告簽訂對外擔保合同符合新規的規定，雙方應如約履行各自義務，被告應承擔相應的保證責任。

新規将對外擔保合同效力與外彙管理要求脫鈎，無疑是值得肯定的，但《擔保法司法解釋》至今仍未被修改，且其效力層級高于新規。面對相互矛盾且層級不同的規範，最高法院已注意到這一規範沖突，其在《關于全面推進涉外商事海事審判精品戰略爲構建開放型經濟體制和建設海洋強國提供有力司法保障的意見》中提出，法院要密切關注外彙管理體制改革、金融業開放對跨境融資、對外擔保等法律行爲效力認定思路的影響，适時調整裁判思路，适時出台或修改司法解釋、指導性意見，保障相關改革的順利進行。《擔保法司法解釋》第六條所對應的部門規章已失效，即辦理該司法解釋規定所需要的行政審批已不具有可操作性，因此，應及時修改沖突規定，實現對外擔保領域的法律統一，以更好地指導和适用于審判實踐。