申請開立獨立保函的風險防範與救濟

來源：高杉LEGAL

題問：對于交易中開立獨立保函的風險，申請人應如何防範與救濟？

申請開立獨立保函的風險防範與救濟

作者｜王菡（重慶律師，非訴與公司法、合同法類訴訟業務，微信号：whhNancy2016）

*本文經作者授權發布，不代表其供職機構及「高杉LEGAL」立場與觀點，且不作爲針對任何個案的法律意見或建議*

獨立保函是合同履約擔保的一種方式，相較于一般的履約保函具有較高的特殊性，主要體現在獨立保函是金融機構出具的獨立于基礎交易的承諾，隻要受益人提供的單據與保函要求表面一緻，即可請求開立人無條件付款。

基于獨立保函的特殊性，申請開具獨立保函的一方面臨的風險是否可控？在交易雙方存在争議時，申請人對于受益人的支付請求應如何應對？本文從獨立保函申請人可能面臨的法律風險出發，結合獨立保函的相關規定及司法實踐中的裁判思路，爲在商事交易中申請開立獨立保函的一方有效控制風險提供參考。

一、獨立保函的相關規定

《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若幹問題的規定》（法釋〔2016〕24号，以下簡稱《獨立保函規定》）作爲專門爲審理獨立保函糾紛制定的司法解釋，在第1條第1款中明确定義了獨立保函的概念：“本規定所稱的獨立保函，是指銀行或非銀行金融機構作爲開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據時，向其支付特定款項或在保函最高金額内付款的承諾。”

《獨立保函規定》第3條規定：“保函具有下列情形之一，當事人主張保函性質爲獨立保函的，人民法院應予支持，但保函未載明據以付款的單據和最高金額的除外：（一）保函載明見索即付；（二）保函載明适用國際商會《見索即付保函統一規則》等獨立保函交易示範規則；（三）根據保函文本内容，開立人的付款義務獨立于基礎交易關系及保函申請法律關系，其僅承擔相符交單的付款責任。當事人以獨立保函記載了對應的基礎交易爲由，主張該保函性質爲一般保證或連帶保證的，人民法院不予支持。當事人主張獨立保函适用擔保法關于一般保證或連帶保證規定的，人民法院不予支持。”

《第九次全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254号，以下簡稱《九民紀要》）第54條“獨立擔保”也對獨立保函與一般擔保進行了區分，明确以下幾點：（1）強調獨立保函不具有一般擔保的從屬性；（2）獨立保函糾紛案件依據《獨立保函規定》處理；（3）獨立保函的開立人應當是銀行或者非銀行金融機構，須符合《獨立保函規定》第1條、第3條的規定；（4）獨立保函在國際、國内商事交易均可适用。

二、獨立保函開立人付款的條件

根據《獨立保函規定》第1條第1款規定，獨立保函開立人付款的條件爲“受益人請求付款并提交符合保函要求的單據”，第2款中明确：前款所稱的單據，是指獨立保函載明的受益人應提交的付款請求書、違約聲明、第三方簽發的文件、法院判決、仲裁裁決、彙票、發票等表明發生付款到期事件的書面文件；第6條第1款規定“受益人提交的單據與獨立保函條款之間、單據與單據之間表面相符，受益人請求開立人依據獨立保函承擔付款責任的，人民法院應予支持”。

由此可見，開立人對受益人提交的付款憑據僅進行形式審查，《獨立保函規定》對受益人應當提交的單據類型進行了列舉，但并未限制所需單據類型，所需單據類型取決于保函載明的付款要求。

根據前述規定，即使保函載明的付款條件僅包括“受益人的書面通知”，獨立保函仍應被認定爲有效。如在最高人民法院（2018）最高法民終417号中國電力工程有限公司、中國能源建設集團山西電力建設第三有限公司信用證糾紛二審民事判決書中，經法院查明，保函載明“我行在收到受益人書面通知後，無論申請人是否提出異議，我行即在3個工作日内無條件地将受益人提出的、不超過保函總金額的款項，按受益人要求的方式支付給受益人”，一審法院認爲“從該條約定的内容來看，不能明确指明書面通知包括的内容或單據的名稱……本案所涉履約保函依法不應認定爲《獨立保函司法解釋》中所稱的獨立保函”，但最高人民法院的二審判決則認爲該案涉保函“已經明确載明受益人請求付款時應當提交的單據，是由受益人法定代表人或授權委托人簽字并加蓋單位公章的書面索賠通知……一審判決認定案涉保函不是獨立保函，沒有事實及法律依據”。

三、獨立保函申請人的風險

雖然《獨立保函規定》第12條、13條規定了“獨立保函欺詐”作爲保護申請人的保函止付機制，但在保函欺詐之訴中，法院通常難以對保函涉及的基礎交易事實進行仔細、全面地審查，主張保函欺詐的一方當事人将承擔證明受益人欺詐行爲的舉證責任，這是獨立保函作爲“先付款、後争議”債權保障機制的主要特征之一。

因獨立保函具有“獨立性”、“見索即付”、“先付款、後争議”的特點，作爲開立人的金融機構向受益人賠付後有權依據《獨立保函規定》第9條之規定向保函申請人追償。隻要受益人提交的單據與保函一緻，開立人在付款後向保函申請人追償的請求将會得到支持。故申請開立獨立保函的一方将承擔較高的風險，即受益人在明知自身沒有付款請求權，或雙方違約賠付責任尚存争議時仍向開立人請求賠付，從而導緻開立人賠償後向保函申請人追償。

四、獨立保函申請人的救濟途徑

（一）申請中止支付

1、申請中止支付的條件

《獨立保函規定》第12條、第13條規定了獨立保函欺詐行爲下的中止支付機制，第12條規定：“具有下列情形之一的，人民法院應當認定構成獨立保函欺詐：（1）受益人與保函申請人或其他人串通，虛構基礎交易的；（2）受益人提交的第三方單據系僞造或内容虛假的；（3）法院判決或仲裁裁決認定基礎交易債務人沒有付款或賠償責任的；（4）受益人确認基礎交易債務已得到完全履行或者确認獨立保函載明的付款到期事件并未發生的；（5）受益人明知其沒有付款請求權仍濫用該權利的其他情形。”

第13條規定“獨立保函的申請人、開立人或指示人發現有本規定第12條情形的，可以在提起訴訟或申請仲裁前，向開立人住所地或其他對獨立保函欺詐糾紛案件具有管轄權的人民法院申請中止支付獨立保函項下的款項，也可以在訴訟或仲裁過程中提出申請”。

結合第14條之規定“人民法院裁定中止支付獨立保函項下的款項，必須同時具備下列條件：（1）止付申請人提交的證據材料證明本規定第12條情形的存在具有高度可能性；（2）情況緊急，不立即采取止付措施，将給止付申請人的合法權益造成難以彌補的損害；（3）止付申請人提供了足以彌補被申請人因止付可能遭受損失的擔保 ”，獨立保函申請人認爲受益人存在保函欺詐行爲時，可提交相應證據材料，向法院申請裁定中止支付。

2、申請中止支付的主體、時間及管轄法院

根據前述規定，獨立保函申請人、開立人或指示人認爲獨立保函受益人存在“保函欺詐”行爲時，可向開立人住所地或其他對獨立保函欺詐糾紛案件具有管轄權的人民法院申請中止支付獨立保函項下的款項，可以在提起訴訟或申請仲裁前，也可以在訴訟或仲裁過程中提起申請。

（二）提起獨立保函欺詐之訴

在向法院申請中止支付的同時，申請人亦可對受益人提起獨立保函欺詐之訴，請求判令開立人終止支付。根據《獨立保函規定》第12條對“保函欺詐”行爲的界定，在筆者檢索的最高法裁判案例中，相較于第1-3項，申請人主張受益人存在第4、5項欺詐行爲的情形更爲常見。在這些案例中，法院審查受益人是否存在第4、5項欺詐行爲的相關因素包括：1、受益人提供的請求付款的單據是否符合保函要求；2、受益人是否具有初步證據證明申請人的違約行爲；3、受益人本身的違約行爲；4、保函申請人與受益人有關案件基礎交易關系的訴訟或仲裁程序。

1、受益人提供的請求付款的單據是否符合保函要求

在保函欺詐糾紛中，法院均會對受益人提供的付款單據是否符合保函要求進行認定。《獨立保函規定》第7條規定審單标準爲“人民法院在認定是否構成表面相符時，應當根據獨立保函載明的審單标準進行審查；獨立保函未載明的，可以參照适用國際商會确定的相關審單标準。單據與獨立保函條款之間、單據與單據之間表面上不完全一緻，但并不導緻相互之間産生歧義的，人民法院應當認定構成表面相符”。

如保函載明的付款單據未包含申請人違約的初步證據，則法院在審查函、單一緻性時通常不會要求受益人提供。如在最高人民法院（2019）最高法民終349号中國水利水電第四工程局有限公司、中工國際工程股份有限公司信用證欺詐糾紛二審民事判決書中，法院認爲：“案涉保函未載明審單标準，在認定是否構成表面相符時，可以參照URDG758确定的審單标準……URDG758第19條a項規定：‘擔保人應僅基于交單本身确定其是否表面上構成相符交單’。”

在最高人民法院（2019）最高法民終414号印度ＧＭＲ卡瑪朗加能源公司、印度國家銀行班加羅爾分行信用證欺詐糾紛二審民事判決書（以下簡稱“卡瑪朗加能源公司案二審判決書”）、（2019）最高法民終349号中國水利水電第四工程局有限公司、中工國際工程股份有限公司信用證欺詐糾紛二審民事判決書中，因保函載明受益人須提供的單據是書面索賠通知或書面付款，該等判決書據此認爲受益人無須提供申請人違約的初步證據作爲付款單據。

2、受益人是否具有初步證據證明保函申請人的違約行爲

《獨立保函規定》第18條賦予了人民法院在審理保函欺詐糾紛時審查認定基礎交易事實的職權：“人民法院審理獨立保函欺詐糾紛案件或處理止付申請，可以就當事人主張的本規定第12條的具體情形，審查認定基礎交易的相關事實。”但措辭爲“可以”而非“應當”審查，最高人民法院（2017）最高法民申4754号中國工商銀行股份有限公司義烏分行、中國技術進出口總公司信用證欺詐糾紛再審審查與審判監督民事裁定書、（2017）最高法民再134号東方置業房地産有限公司、安徽省外經建設（集團）有限公司信用證欺詐糾紛再審民事判決書（以下簡稱“（2017）最高法民再134号東方置業案再審判決書”）均在“本院認爲”部分的說理中明确對基礎交易審查應堅持有限和必要原則，明确人民法院可以根據案件的具體情況決定是否審查基礎交易相關事實，而不是必須審查基礎交易的相關事實。

在“有限審查”的原則下，多數判決對受益人是否具有初步證據進行了審查，而此種審查往往是淺層次的，如受益人提供的證據足以表明受益人有理由認爲對方違約，而申請人又未能提供相反證據的，則據此可排除受益人明知其沒有付款請求權仍濫用該權利的保函欺詐行爲。亦有部分判決并未對基礎交易的債務人是否負有付款或賠償責任進行審查，如前文提到的卡瑪朗加能源公司案二審判決書認爲“本案基礎合同的争議正在仲裁審理階段，基礎交易的債務人是否負有付款或賠償責任應由仲裁裁決認定”，江蘇省高級人民法院（2013）蘇商外終字第0006号江蘇太湖鍋爐股份有限公司與卡拉卡托工程有限公司二審民事判決書認爲“對于雙方存在争議較大而且需要由對基礎合同有管轄權的司法或仲裁機構裁決予以确定的事實，則不應在欺詐糾紛中越權予以認定”。

在（2017）最高法民再134号東方置業案中，經查明，開發商東方置業公司與承包方外經集團公司、施工方外經中美洲公司簽訂了《哥斯達黎加湖畔華府項目施工合同》（下稱“《項目施工合同》”），外經集團公司向建行安徽省分行提出申請，并以哥斯達黎加銀行作爲轉開行，向作爲受益人的東方置業公司開立履約保函，保證事項爲《項目施工合同》所涉項目，合同履行期間，外經中美洲公司向哥斯達黎加建築師和工程師聯合協會争議解決中心（以下簡稱“哥斯達黎加聯協會”）提交仲裁請求，以東方置業公司拖欠工程款構成嚴重違約爲由要求解除合同并賠償損失，此後，外經中美洲公司又向一審法院提起保函欺詐糾紛訴訟。在保函欺詐糾紛一審審理期間，哥斯達黎加聯協會裁決認定東方置業公司在履行合同過程中嚴重違約。據此，一、二審判決均以哥斯達黎加聯協會作出的仲裁裁決書并未認定外經中美洲公司存在嚴重違約問題爲由，認定東方置業公司要求支付保函項下款項無合理依據，構成欺詐。

最高人民法院的再審審理對保函欺詐的舉證責任及證明标準進行了明确，并糾正了一、二審判決作出的東方置業公司構成保函欺詐的結論，再審判決書中表述：“外經集團公司主張東方置業公司的行爲構成獨立保函項下的欺詐，應當提交證據證明東方置業公司在實現獨立保函時具有下列行爲之一：1.爲索賠提交内容虛假或者僞造的單據；2.索賠請求完全沒有事實基礎和可信依據。本案中，保函擔保的是“施工期間材料使用的質量和耐性，賠償或補償造成的損失，和/或承包方未履行義務的賠付”，意即，保函擔保的是施工質量和其他違約行爲。因此，受益人隻需提交能夠證明存在施工質量問題的初步證據，即可滿足保函實現所要求的“說明執行保函理由的證明文件”。本案基礎合同履行過程中，東方置業公司的項目監理人員JoseBrenes和MauricioMora于2012年1月23日出具《項目工程檢驗報告》。該報告認定了施工項目存在“施工不良”、“品質低劣”且需要修改或修理的情形，該《項目工程檢驗報告》構成證明存在施工質量問題的初步證據……外經集團公司對JoseBrenes和MauricioMora均爲發包方的項目監理人員身份是明知的，在其出具工程檢驗報告并領取工程款項時對JoseBrenes和MauricioMora的監理身份是認可的，其以自身認可的足以證明JoseBrenes和MauricioMora監理身份的證據反證JoseBrenes和MauricioMora出具的《項目工程檢驗報告》虛假，邏輯上無法自洽，本院不予支持。因外經集團公司未能提供其他證據證明東方置業公司實現案涉保函完全沒有事實基礎或者提交虛假或僞造的文件，東方置業公司據此向哥斯達黎加銀行申請實現保函權利具有事實依據。”

由此可見，在保函欺詐之訴中，受益人應對其申請支付保函款項的初步證據進行舉證，而證明受益人構成保函欺詐的舉證責任則在于申請人一方，且證明标準須達到“足以證明受益人爲索賠提交内容虛假或者僞造的單據或受益人的索賠請求完全沒有事實基礎和可信依據”。

3、受益人本身在基礎交易中的違約行爲

《獨立保函規定》第14條第2款亦規定“止付申請人以受益人在基礎交易中違約爲由請求止付的，人民法院不予支持”，筆者檢索的多份最高法裁判文書均認爲受益人本身在基礎交易關系中負有賠償責任與受益人構成保函欺詐之間不存在必然的因果關系。如前文中的（2017）最高法民再134号東方置業案再審判決書明确“即使生效判決或者仲裁裁決認定受益人構成基礎合同項下的違約，該違約事實的存在亦不必然成爲構成保函欺詐的充分必要條件。”因此，受益人本身在基礎交易中有無違約行爲對其構成保函與否不産生直接影響。

4、保函申請人與受益人有關案件基礎交易關系的訴訟或仲裁程序

如保函申請人與受益人有關案件基礎交易關系的訴訟或仲裁程序尚在進行中，保函欺詐之訴的審理不會因此而中止，隻要相關争議解決程序尚未做出基礎交易債務人沒有付款或者賠償責任的最終認定，法院将根據在保函欺詐之訴中查明的事實認定受益人是否存在保函欺詐行爲。如前所述，法官對是否審查基礎交易關系有一定的自由裁量權，如基礎合同的争議正在訴訟、仲裁程序中進行審理，則法官可能因此而選擇不再審查基礎交易的債務人是否負有付款或賠償責任，從而認定受益人基于申請人的違約行爲，按照保函要求提出索賠的行爲不構成欺詐。

如已有法院判決或仲裁裁決認定受益人構成基礎合同項下的違約，該違約事實不會成爲保函受益人“欺詐”的充分必要條件，隻有在相關争議解決程序做出了基礎交易債務人沒有付款或者賠償責任的最終認定時，法院才會據此認爲受益人構成保函欺詐。

（三）就保函所涉基礎交易提起訴訟或仲裁

《獨立保函規定》第12條在第3項中明确“法院判決或仲裁裁決認定基礎交易債務人沒有付款或賠償責任的”，則可據此認定受益人對保函開立人的付款請求行爲構成保函欺詐。因此，保函申請人在申請止付、提起保函欺詐之訴之前或同時，可就保函所涉基礎交易提起訴訟或仲裁。

由于對保函欺詐的認定将産生實質性影響的因素是“法院判決或仲裁裁決認定基礎交易債務人有無付款或賠償責任”，在保函欺詐之訴判決時，基礎交易的争議解決程序主要的審理情況包括：1、認定基礎交易債務人有付款或賠償責任；2、認定基礎交易債務人無付款或賠償責任；3、基礎交易尚在訴訟或仲裁程序審理中。

第1、2種情況将會直接導緻保函欺詐之訴對是否構成保函欺詐作出認定。如訴訟或仲裁認定基礎交易債務人有付款或賠償責任，将大大降低保函申請人在保函欺詐之訴中的勝率，在此種情況下，保函申請人可通過對基礎交易關系上訴、再審程序獲得救濟，或在保函欺詐之訴中證明受益人存在《獨立保函規定》第12條規定的其他保函欺詐行爲。

在第3種情況下，由于保函欺詐之訴審理時基礎交易争議程序尚未作出裁判，如保函欺詐之訴認定受益人不存在保函欺詐行爲，但此後基礎交易的争議程序反而作出基礎交易債務人無付款或賠償責任的裁判，則保函申請人可将該項認定其無付款或賠償責任的裁判文書作爲新證據，對保函欺詐之訴提起上訴或申請再審。

（四）申請開立保函時的風險防範

綜上，獨立保函具有獨立性、見索即付的特性，在保函申請人與受益人發生兌付糾紛而對保函法律關系提起訴訟時，法院審查受益人是否有權請求付款的重點在于其提供的單據與保函要求是否表面一緻，以及是否存在“欺詐例外”的情況。

因此，保函申請人在向受益人開立獨立保函時應當充分意識到獨立保函是一種對受益人有利，而對自身風險較高的履約擔保方式，在向金融機構申請開立保函時可重點關注以下條款，以控制自身風險：

第一，關注獨立保函載明的受益人請求付款的單據要求。函、單“表面相符”是開立人判斷是否應向受益人付款的首要條件，如保函僅載明受益人提交單方違約聲明、付款請求書即可要求開立人支付的，則開立人無義務審查受益人提交的單據能否初步證明申請人的付款義務，同時，在保函欺詐之訴中，除非有充分的證據表明申請人無付款或賠償義務，法院亦可自由裁量是否對申請人的違約行爲或賠償義務進行詳細認定。

參考《獨立保函規定》第1條第2款的規定，從控制風險的角度，在申請開立獨立保函可設定更爲嚴格的付款條件時，除付款請求書、違約聲明外，可在保函中載明申請人還需提交第三方簽發的文件、法院判決、仲裁裁決、彙票、發票等表明發生付款到期事件的書面文件，或根據雙方基礎交易合同确定的可初步證明申請人存在違約行爲的其他單據。

第二，明确獨立保函是否适用國際商會《見索即付保函統一規則》等獨立保函交易示範規則。如獨立保函明确約定适用《見索即付保函統一規則》，則法院将以此作爲認定保函開立、修改、索賠條件、擔保人的審核義務的直接依據。

第三，審慎确定獨立保函的生效日期、生效條件、受益人索賠的有效期、最高索賠金額等重要條款。

因申請開具獨立保函的一方在基礎交易關系中可能處于相對弱勢地位，因此，申請開立獨立保函時應綜合考慮上述相關條款并經雙方談判磋商确定。

五、結語

基于商事交易中開具的獨立保函獨立于基礎交易的特性，受益人的利益将得到較高程度的保障，而對開立人而言則存在較高的風險。作爲獨立保函開立人一方，爲避免在發生獨立保函糾紛時過于被動，應當對開立獨立保函的風險有充分的認識，并做到事前盡力降低風險、事後及時有效救濟。