解碼境外融資擔保
2020-11-26 18:08:00
解碼境外融資擔保 來源|《中國外彙》 在跨境融資交易中，擔保往往不可或缺。對于作爲融資方的金融機構而言，充足的擔保意味着資金安全有保障。對于融資企業而言，擔保結構不僅關系到項目的可融資性，也關系到企
來源 |《中國外彙》
在跨境融資交易中，擔保往往不可或缺。對于作爲融資方的金融機構而言，充足的擔保意味着資金安全有保障。對于融資企業而言，擔保結構不僅關系到項目的可融資性，也關系到企業能否保有更多的靈活性。而鑒于不同國家和地區對擔保相關法律本身以及跨境擔保制度的規定存在的差異，加上不同融資項目本身的特殊性，跨境融資交易結構的設計者和執行者需要對當地法律項下與擔保相關的規定和市場操作慣例，進行充分的事先調研和了解，選擇合适的擔保品和擔保方式，妥善安排并履行擔保完善手續，繼而将跨境融資交易項下的擔保落實到位。
一是要厘清“當地法律”的含義。當跨境融資交易結構涉及多個法域時，企業需要謹慎辨析“當地法律”的具體含義，厘清“當地法律”所指的是擔保品所在地的法律，還是擔保提供人注冊地/住所地的法律，亦或是融資文件本身的管轄法律。這三者可能一緻，也有可能不一緻。在選擇擔保文件的管轄法律時，應當充分考慮擔保品所在地或擔保提供人注冊地/住所地的法律對擔保文件管轄法的強制性規定，融資方對該等法律的熟悉程度以及擔保執行的便利性等。同時，不論選擇何種法域的法律管轄，爲了擔保的完善，文本均應體現當地法律有關擔保創設或取得對抗效力的要求。例如，就中國香港公司押記（charge）其持有的BVI公司的股份而言，不僅要滿足BVI法律以及市場習慣下的諸多完善要求，還要考慮到香港特别行政區法律項下的押記人自身需要在協議簽署後30天内在公司注冊處登記的要求。而對于不少普通法系的國家/地區，無論質押财産是否在當地，都要求出質人在其自身的公司注冊處登記該等質押；如果機械地把每個法域割裂開來，就容易忽略這其中的問題。
二是要明确可以作爲跨境項目擔保的資産。在境外融資交易中，受限于當地法律的要求，某些國内常見的擔保品類型不能用來設立擔保，或者不能設立以境外融資方爲擔保權人的擔保。例如，泰國部分土地屬于皇室所有，開發商隻能以租賃的方式獲得土地使用權因而不能就其設立抵押，泰國的商事擔保（Business Collateral）也隻能爲泰國商事擔保法（Business Collateral Act）下明确規定的當地持牌金融機構或特殊目的載體設立；古巴法律不支持租賃土地相關權利的抵/質押，也不認可就租賃權設立讓與擔保的安排；馬來西亞房地産開發項目的銷售收入在項目完工證明和房地産開發合規證明出具前，不被視爲開發商的财産，在此期間開發商無法将其作爲擔保物抵押給銀行。還有部分國家或地區（例如緬甸或越南）的法律，不允許将不動産擔保給境外債權人。此時，企業就需要尋找其他的替代擔保品，或者采取當地法項下允許的其他變通方式，例如采用土地租賃合同權益讓與這種“類擔保”措施，或者以項目銷售收入餘額進行抵押等加以特殊安排。
需要注意的是，雖然在境外融資交易中，某些國内常見的擔保品類型不能被用來設立擔保，但同時也會爲一些境内項目中不會遇到的擔保财産類型“開綠燈”。例如在盧森堡，如果以有限合夥基金作爲借款人向銀行申請貸款，并且借款人的有限合夥人對合夥企業未完全實繳出資，此時可以基于有限合夥人未繳足出資部分負有的出資承諾（Unfunded Capital Commitments）設計擔保組合安排，由普通合夥人将其對各有限合夥人的請款權讓與給融資行，同時由借款人将有限合夥人繳付出資款的賬戶質押給融資行。該項擔保組合可以實現兩種效果：（1）請款權讓與可以使得融資行在借款人違約時取代普通合夥人，直接追繳有限合夥人未繳足的出資款項；（2）出資款賬戶質押可以确保有限合夥人繳納的出資款支付至被質押賬戶後，融資方享有優先權，并可在第一時間扣除相關款項以清償貸款項下的債務。
一是當地法律所規定的擔保完善要求和市場操作慣例可能影響擔保的執行。不同于境内以登記爲主要擔保完善措施的要求，境外很多法域的擔保權益是協議簽署即生效的，甚至不需要登記來取得對抗效力。但需要注意的是，沒有登記要求不代表沒有完善措施的要求：對于這些法域，其法律規定的其他擔保完善要求以及市場習慣形成的諸多操作仍需完成，否則可能影響将來的執行。以BVI公司的股份質押爲例。股份證書（Share Certificate）的交付，被質押股份所在公司在股東名冊上添加其股份已被出質的附注，以及簽署并交付股份轉讓函（Transfer Instrument）和董事辭任函等附屬文件等事項，通常都是需要當事方在簽約時一并完成的。
二是并非所有的擔保安排都具有絕對優先效力。雖然“讓與擔保”在日本、德國及很多英美法系國
家已經成爲了一種重要的擔保方式，但是很多國家或地區仍然不認可其物權擔保的效力或優先性，可能僅視其爲一種合同層面的安排，而并不會使得對應的權益人享有破産法下優先受償的權利。對于貸款人而言，如融資交易結構涉及讓與擔保，就需要确認SPV借款人現在沒有其他債權人，并且施加新增财務負債限制，以确保以後也不會有其他債權人來争奪借款人資産，規避讓與擔保無法賦予優先權的風險。
三是并非所有的交易都适用擔保代理人安排。當某東道國當地資産擔保因債權人的境外主體身份而面臨阻礙時，跨境融資交易的相關參與方可能會嘗試在當地找一家擔保代理行來持有擔保。但這記“處方”是否管用，需取決于相關法域的具體法律法規。例如，馬來西亞法律允許由一個并未實際提供任何貸款資金的當地銀行以擔保代理行的身份加入銀團，爲所有其境外的實際提供貸款資金的參貸行持有當地擔保；但在越南法律下，持有當地擔保品的擔保代理行除了需要是越南法下有資質的信貸機構外，還必須參貸，且隻能爲越南境内的債權人的參貸份額持有不動産擔保權益。如果出現上述情況，跨境融資交易的相關參與方就需要在充分理解當地法限制範圍的基礎上，嘗試創新交易結構。例如，由當地金融機構向境外債權人開立保函或備用信用證，再以當地不動産作爲反擔保；或者用跨境銀團分别持有不動産抵押和不動産處置款餘額質押，再配合債權人間協議（Inter-creditor Agreement）的模式，實現境外債權人間接享有境内擔保權益的效果。
四是對于境外項目不動産抵押登記，需要做好充分的準備。實務中，境外法域下在不動産抵押登記上的各種特殊要求，會顯著加大不動産抵押的落實難度。例如，在格魯吉亞，其抵押協議均需以格魯吉亞文或包含格魯吉亞文的雙語種文本簽署，并且需要在格魯吉亞當地公證。對于簽字人/公章無法前往當地，隻能在中國境内進行簽署的情況，則交易文件或授權文件的簽署，以及抵押權人的營業執照、章程等都需要公證，并經中國外交部及格魯吉亞使領館對公證處的全部公證行爲進行認證後，方可被當地登記機關認可。在西歐、南歐等國家，房産抵押協議需以當地語種書就，且必須在當地公證簽署後才能辦理登記的要求，也并不鮮見。即便作爲替代方案，也有着在簽訂地公證簽署，以及該等公證後還需要根據海牙公約認證加簽（legalized by the Apostille of Hague Convention）的要求。對此，跨境融資交易相關參與方需要做好充分的心理準備，事先做好時間、人員等相關安排。
五是擔保權人的“非善意”和公司利益（Corporate Interest）原則也可能影響擔保效力。法律視角下的“非善意”通常就是指“明知”。如果擔保人已明确披露其受限于已經和第三方簽署的合同從而不能提供相關擔保，這時在沒有該第三方同意的前提下，如融資方仍堅持要求擔保人提供該等擔保，則會構成侵權行爲，并可能産生擔保無效以及承擔侵權責任等後果。所以，融資方需要額外注意，特别是在債務重組的項目下，如果知道存在相關在先的限制，該争取的前手債權人的豁免一定要努力争取取得。此外，公司利益原則也可能爲融資項目帶來障礙。該原則要求一家公司在從事相關交易的授權時，需要證明該交易對該公司是有利益的。例如，在美國，如果一家美國公司在不會使用相關貸款資金的情況下爲第三方提供擔保，對該公司而言，便可能産生公司利益問題以及欺詐轉讓（Fraudulent Transfer）的風險。美國法院可能會認爲該行爲會損害該美國公司其他債權人的利益，從而挑戰其有效性。
六是關注當地的外彙管理要求。在不少境外法域，都存在外彙管理方面的限制性規定。例如：越南企業舉借中長期外債需要在當地央行事先登記；馬來西亞企業舉借超過一定金額的外債，也需得到當地央行的許可。實務中，如果境外融資交易中涉及到外彙管理相關事項，跨境融資交易的相關參與方應提前與相關部門做好溝通，并以放款先決條件或者後續條件的方式，将相關外彙審批手續的辦理程序以及時限等内容在融資文件中予以明确體現，以避免其可能對融資交易本身的合法合規性、擔保的可執行性或執行款的彙出産生不利影響。
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