作爲中國境内企業在境外融資時采用的一項增信措施，“維好協議”一般由境内企業、境外融資主體以及債權人共同簽署，其中境外融資主體通常爲境内企業在香港特别行政區或開曼群島搭建的特殊目的實體（SPV），不從事任何經營活動，僅爲境内企業融資目的而搭設。在典型的“維好協議”下，三方的權利義務安排爲：由債權人認購境外融資主體發行的融資工具（股票/債券），而境内企業承諾爲境外融資主體提供流動性支持、促使境外融資主體淨值爲正或努力維持其償債能力。同時，“維好協議”往往特别約定，境内企業的上述義務并不構成一項保證，境内企業也不因上述承諾對境外融資主體承擔連帶清償責任。

根據《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱“《擔保法》”）第六條，保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行爲。而參考即将生效的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）第六百八十一條，保證合同是爲保障債權的實現，保證人和債權人約定，當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形時，保證人履行債務或者承擔責任的合同。

結合“維好協議”的一般約定，境内企業往往僅承諾爲其境外融資主體提供增信支持。不同于傳統的清償義務或代爲履行，此項承諾并不存在“當融資主體不履行債務時，對未履行部分承擔清償責任”的意思表示，而關于提供流動性支持及償債能力支持的承諾也無法被解釋爲承擔連帶清償責任或代爲履行合同的承諾。不僅如此，爲了規避境内企業對外提供擔保時的監管[1]，“維好協議”中通常還設置有“明确不構成保證”的條款。因此，綜合上述法律規定和“維好協議”内容，“維好協議”項下的增信義務很可能難以被認定爲《擔保法》或未來《民法典》所規定的保證責任。

目前，我們尚未通過公開渠道檢索到境内法院有關“維好協議”效力認定的生效判決，上海金融法院在本次認可和執行香港特别行政區法院生效判決的裁定中，亦未涉及“維好協議”的性質認定。在裁判理由中，上海金融法院認爲，根據《最高人民法院關于内地與香港特别行政區法院相互認可和執行當事人協議管轄的民商事案件判決的安排》（以下簡稱“《認可和執行判決安排》”）第九條第一款，認可和執行香港特别行政區生效判決的審查标準僅限于程序事項，案涉“維好協議”在境内法律效力系實體法問題，不屬于案件審查範圍。根據“維好協議”，香港特别行政區法院對雙方争議具有專屬管轄權。此外，由于香港特别行政區法院判決的認可與執行并不涉及内地不特定多數人的利益，原審缺席判決并未違反正當程序保障，認可和執行該缺席判決本身亦不構成對内地公共利益的違反。因此，上海金融法院裁定認可和執行香港特别行政區法院作出的民事判決[2]。

根據《最高人民法院關于适用<中華人民共和國企業破産法>若幹問題的規定(三)》（以下簡稱“《破産法司法解釋三》”）第七條之規定，已經生效法律文書确定的債權，管理人應當予以确認。該集團破産清算案中，鑒于境外債權人在香港特别行政區取得的勝訴判決已獲上海金融法院承認，因此該境外債權人申報的債權有望獲得确認。但是，如前文所述，在近期其他破産案例中，管理人對于債務人爲其債券承擔“維好義務”申報的普通債權均未予确認。對于其他未獲境外司法判決/仲裁确認且經境内法院認可和執行的“維好協議”債權人，其基于“維好協議”主張的債權能否獲得管理人确認，仍存在較大不确定性。

據統計，目前約15%的存續中資企業境外債券附有“維好協議”，涉及債券規模約930億美元，其中大部分發行于2016年-2017年（390億美元），将集中在未來36個月内到期[3]，因此，相關債券的償付情況和“維好義務”值得持續關注。

綜上所述，“維好協議”較難被評價爲現行法項下的保證責任；上海金融法院的承認裁定未觸及“維好協議”的法律性質評價；在破産法律實踐中，債權人基于“維好協議”申報的債權存在被管理人否認的實例。因此，在債權人權益保護的角度，如何在破産程序啓動前規避風險、如何在破産程序中主張債權，是下文着重探讨的問題。

盡管“維好義務”是否能被認定爲保證責任尚存疑問，但“維好提供方”向債權人作出的“維好承諾”是該類融資活動得以開展的保障，債權人對“維好提供方”義務之履行存在合理信賴，故“維好提供方”不可也不應全然遊離于合同義務之外。本文認爲，在合同條款充分、細化的前提下，“維好協議”債權人仍然可向“維好提供方”主張中國法項下的違約責任或履行差額補足義務。此外，“維好協議”債權人在“維好提供方”破産程序前如取得香港特别行政區勝訴判決或境外仲裁裁決，可依據《認可和執行判決安排》以及《相互執行仲裁安排》規定的流程，可進一步減少實踐中對“維好協議”性質争議造成的不确定風險。

即使在“維好義務”不夠成保證責任的情況下，“維好協議”中仍然可以設置違約責任條款，即約定若“維好提供方”不履行“維好協議”約定的“維好義務”，則“維好提供方”應當向債權人承擔違約責任。此外，建議對違約賠償金作出進一步明确約定，如違約賠償金應當等同于“維好提供方”全面履行“維好義務”情況下應當支付的金額。

“維好協議”通常僅規定“維好提供方”對融資主體的流動性支持義務、償債能力維持義務或促使融資主體保有一定的淨資産的義務。爲進一步鎖定“維好提供方”的責任，可以約定“維好提供方”需對債權人未獲清償的部分承擔差額補足義務。注意，相關約定應避免形成保證的意思表示，否則可能觸發“内保外貸”的監管要求風險。依據《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“《九民紀要》”）（法[2019]254号）第91條之規定：“信托合同之外的當事人提供第三方差額補足、代爲履行到期回購義務、流動性支持等類似承諾文件作爲增信措施，其内容符合法律關于保證的規定的，人民法院應當認定當事人之間成立保證合同關系。其内容不符合法律關于保證的規定的，依據承諾文件的具體内容确定相應的權利義務關系，并根據案件事實情況确定相應的民事責任。”據此，本文認爲，既然“維好協議”之本質目的在于填平債權人之損失，故可以多種形式約定“維好提供方”的差額補足義務，例如，當“維好提供方”無法滿足特定的增信義務時，需以一定價格回購融資主體發行的股票/債券、或約定融資主體未達到一定收益時的投資補償條款。

如前文所述，在境内司法實踐對“維好協議”的性質判定尚不明朗的情況下，債權人在争議解決條款中可優先選擇境外訴訟（考慮到司法承認和執行的便捷，建議選擇香港特别行政區）或仲裁。同時，根據《中華人民共和國企業破産法》（以下簡稱“《企業破産法》”）第二十一條及《全國法院涉港澳商事審判工作座談會紀要》（法發[2008]8号）第五條的規定，人民法院受理破産申請後，有關債務人的民事訴訟（包括涉港澳商事訴訟）隻能向受理破産申請的人民法院提起。因此，參考前述集團破産清算案中上海金融法院裁定案例，在維好提供方發生破産事件之前取得勝訴判決或仲裁裁決并啓動境内承認程序是風險防範途徑之一。

“維好提供方”進入破産程序後，“維好協議”債權人有權依據《企業破産法》向管理人申報債權。如果管理人經審查後不予确認“維好協議”債權人申報的債權，該債權人則可依法提起債權确認之訴或仲裁：

《企業破産法》第五十八條規定：“依照本法第五十七條規定編制的債權表，應當提交第一次債權人會議核查。債務人、債權人對債權表記載的債權無異議的，由人民法院裁定确認。債務人、債權人對債權表記載的債權有異議的，可以向受理破産申請的人民法院提起訴訟。”《破産法司法解釋三》第八條規定：“債務人、債權人對債權表記載的債權有異議的，應當說明理由和法律依據。經管理人解釋或調整後，異議人仍然不服的，或者管理人不予解釋或調整的，異議人應當在債權人會議核查結束後十五日内向人民法院提起債權确認的訴訟……”以及《全國法院涉港澳商事審判工作座談會紀要》第五條規定：“人民法院受理破産申請後，即使該人民法院不享有涉外民商事案件管轄權，但根據《企業破産法》第二十一條的規定，有關債務人的涉港澳商事訴訟仍應由該人民法院管轄。”由上述法律法規可知，盡管實踐中“維好協議”通常約定境外法院管轄，但有關“維好協議”的債權确認之訴隻能在債權人核查債權表并向管理人提出異議但無果後，向破産受理法院提出。

關于破産程序中異議債權的争議解決機制，《破産法司法解釋三》第八條進一步規定：“……當事人之間在破産申請受理前訂立有仲裁條款或仲裁協議的，應當向選定的仲裁機構申請确認債權債務關系。”因此，如果各方關于“維好協議”的争議解決方式爲境外仲裁，則“維好協議”債權人可按照約定提起仲裁。

1. 債權提交核查之前的境外訴訟問題

“維好提供方”進入破産程序後，“維好協議”債權人能否不經債權申報，或雖然進行債權申報但在管理人将審查結果提交債權人會議核查之前，向“維好協議”中約定的境外法院提起訴訟呢？

如上所述，根據《企業破産法》第二十一條和《全國法院涉港澳商事審判工作座談會紀要》第五條之規定，法院受理破産申請後，有關債務人的民事訴訟（包括涉港澳商事訴訟）隻能向受理破産申請的法院提起。然而，《企業破産法》及《全國法院涉港澳商事審判工作座談會紀要》并不當然具備域外效力，《企業破産法》第五條也隻規定了境内破産程序對債務人的域外财産發生效力，并未及于有關債務人的訴訟程序，《認可和執行判決安排》也明确規定不适用于破産案件。因此，理論上境内破産程序啓動後，債權人仍可基于與債務人之間的管轄約定在境外對債務人提起訴訟。

在北京某集團破産重整案中，曾有兩家境外基金公司以債權人之身份，破産受理後，向美國紐約州法院提起對債務人的訴訟。随後，管理人基于《美國破産法》第15章向美國紐約南區破産法院申請承認該集團在中國的破産重整程序的效力，從而中止前述兩家基金公司在美對該集團提起的訴訟。經審查和聽證，美國紐約南區破産法院簽署命令，承認洛娃集團在中國的破産重整程序的效力，中止了債權人在美對洛娃集團提起的訴訟[4]。

在上海某集團破産清算案中，爲阻止境外債權人扣押該集團在香港特别行政區的資産，管理人向香港特别行政區高等法院提出了認可境内破産程序的申請。經審查，香港特别行政區高等法院認可了該集團在中國内地的破産清算程序以及該案破産管理人身份，并在令狀中特别指出，非經由香港特别行政區高等法院特别許可，凡該集團處于中國内地的破産清算程序中，于香港特别行政區高等法院之管轄範圍内，除管理人外的任何他人不得提起與該集團相關的訴訟[5]。

綜上，如果“維好協議”的債權人在“維好提供方”破産受理之後，向境外法院提起訴訟，有一定可能性境内管理人向境外法院提出承認境内破産程序效力的申請。一旦境外法院承認了境内破産程序，則按照《企業破産法》關于債務人訴訟“由破産受理法院集中管轄”的規定，相關境外法院不會繼續審理關于“維好提供方”的訴訟，從而銜接《企業破産法》、《破産法司法解釋三》以及《九民紀要》的規定，債權人需向管理人申報債權，并在對管理人的解釋或調整仍有異議的情況下，方能向受理破産案件的境内法院提起債權确認之訴。

2. 債權提交核查之前的仲裁問題

《企業破産法》第二十一條規定，人民法院受理破産申請後，有關債務人的民事訴訟，隻能向受理破産申請的人民法院提起。對于是否仍可按約定提起仲裁，法律及司法解釋均無明确規定。實踐中傾向于認爲如約定有仲裁條款，債權人有權在破産受理後仍按照約定申請仲裁。

從“維好協議”适用于境外仲裁的情形來看，正如上文對于在境外對“維好提供方”提起訴訟的分析，如果“維好協議”各方約定由境外仲裁機構管轄，我們傾向于認爲債權人可以在境外對“維好提供方”提起仲裁。在此情況下，境内管理人向境外仲裁機構申請承認境内破産程序後，終止境外仲裁程序的可能性不高，也有待今後相關案例對該等情況下仲裁适用問題的研究進一步補充論證。