從法院判例分析保函獨立性和混合表述條款

來源： i國結

獨立保函的特點在于擔保人憑受益人提交的索賠作出是否付款的判斷，不受申請人和受益人之間的基礎合同關系、擔保人和申請人之間的開立保函合同關系的影響。在對外擔保或國内擔保中，開立的保函文本，經常出現影響獨立性的表述，甚至前後矛盾的條款，并不必然明顯地可以确定保函屬于獨立保函還是從屬擔保，多樣化的混合表述條款，使當事方對保函的獨立性産生不同解讀。

《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若幹問題的規定》（下稱“司法解釋”）中對于如何認定獨立保函作出明确規定。第一條規定獨立保函是指銀行或非銀行金融機構作爲開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據時，向其支付特定款項或在保函最高金額内付款的承諾。第三條在第一條的基礎上确定了人民法院認定獨立保函性質的情形：（一）保函載明見索即付；（二）保函載明适用國際商會《見索即付保函統一規則》等獨立保函交易示範規則；（三）根據保函文本内容，開立人的付款義務獨立于基礎交易關系及保函申請法律關系，其僅承擔相符交單的付款責任。當事人以獨立保函記載了對應的基礎交易爲由，主張該保函性質爲一般保證或連帶保證的，人民法院不予支持。當事人主張獨立保函适用擔保法關于一般保證或連帶保證規定的，人民法院不予支持。

司法解釋認定獨立保函具有以下特征。第一是開立主體的特定化，即隻有銀行或非銀行金融機構開立的保函，方可能成爲獨立保函。《全國法院民商事審判工作會議紀要》第54條進一步作出限制，即銀行或非銀行金融機構之外的當事人開立的獨立保函，以及當事人有關排除擔保從屬性的約定，應當認定無效。第二是擔保責任的單據化，擔保人對受益人的付款責任基于受益人提交相符索賠爲前提，相符單據是擔保人是否需要付款的唯一憑證。第三是擔保責任的獨立性，擔保人的付款義務獨立于基礎合同，擔保人隻審查受益人所交單據是否符合保函條款，不受對應基礎合同法律關系變更、修改、轉讓影響。第四是擔保金額的确定性。獨立保函需載明特定款項或最高金額。受益人索賠時，擔保人通過保函文本及索賠單據即可确定最高擔保責任，無需審查基礎合同。

随着保函業務的發展，我們發現，由于保函文本和措辭的多樣性，司法解釋第一條和第三條，在認定保函性質時并沒有想象中那麽簡單清晰，實務中存在不少一方當事人主張保函的獨立性，但最終被認定爲從屬擔保的情況。

按照司法解釋，獨立性具備單務性、單據化、獨立性和金額确定性的法律特點，擔保人在開出保函前就應确定所承擔的是見索即付義務還是從屬擔保義務，以便制定合适的文本，滿足當事方需求。但實務中，保函文本往往存在大量影響保函獨立性的因素，使保函性質認定存在困難。

（一）索賠是否單據化的認定

中國電力工程有限公司、中國能源建設集團山西電力建設第三有限公司信用證糾紛案中，一審法院引用司法解釋第一條，認爲約定的内容不能明确指明書面通知包括的内容或單據的名稱，書面通知作爲書面文件僅能理解爲單據，不能明确表明僅需提交索賠通知即可完成有請即付，因此案涉保函不符合單據應當在保函予以明确的規定。

廣東愛瑪車業科技有限公司與交通銀行股份有限公司深圳羅湖支行信用證糾紛案中，雖然保函規定“無條件和不可撤銷地同意在原告提出因第三人沒有履行上述合同規定而要求收回上述金額的任何付款的書面要求後，于30個工作日内爲原告予以支付并保證到達原告賬戶”，但是一審法院認爲，保函未載明被告據以付款的單據，不符合獨立保函的跟單性，單據要素欠缺。

如何認定單據化，保函是否必須清楚說明書面文件的具體内容呢？司法解釋第一條規定單據是指獨立保函載明的受益人應提交的付款請求書、違約聲明、第三方簽發的文件、法院判決、仲裁裁決、彙票、發票等表明發生付款到期事件的書面文件。筆者認爲，除非保函明确列明索賠所需各類單據，否則無需在意單據如何命名，書面文件、書面通知、書面聲明等任何名稱都不重要，隻要清楚表明擔保人的憑單付款責任，那麽即使保函僅規定提交書面索款通知，也符合索賠要求，滿足獨立保函單據化特點。

（二）最高擔保金額的确定性

最高擔保金額并不等同于确定的金額數字化，司法解釋規定的特定款項或最高金額，更重要的是令擔保行脫離基礎合同、僅憑保函文本即可确定付款義務，因此保函需在文本中清楚表明最高金額或計算确定金額的方式，滿足金額确定性要求。

在上海北海船務股份有限公司與中國光大銀行股份有限公司南京分行、江蘇熔盛重工有限公司海事擔保合同糾紛一案中，保函文本規定擔保人支付的款項爲造船合同價款及按年利率6%自熔盛公司實際收到北海船務各期進度款之日起至北海船務實際收到熔盛公司全部退款之日止的利息。

法院認爲該條載明了北海公司應向榮盛公司止付的各期進度款的金額，保函的生效金額即利息的計算方式和起止日期，因此滿足司法解釋最高金額的要求，因此作爲判定保函爲獨立保函的條件之一。

保函存在最高金額并作爲獨立性依據需滿足三個條件，一是明确的計算方式，如保函金額包括本金加利息，此時保函需規定明确的利率或從擔保人的自身記錄或指明的指數可确定的利息計算方式；二是明确的計算期間，擔保人無法在保函開立時确定利息部分的計算期間，如判例中“北海船務實際收到熔盛公司全部退款之日止的利息”，又如保函存在期限敞口，那麽保函無法根據期限得出擔保金額，因此并無最高金額；三是确定付款金額的方法，擔保人的付款義務隻憑保函文本和受益人單據确定而非基于基礎合同。筆者認爲如果不同時滿足上述三個條件，即使保函含有确定金額，或當受益人索賠時擔保人根據當時時間計算金額，從而反推出保函含有最高金額，也不能說完全符合司法解釋關于金額确定性的要求。

筆者認爲最高金額的認定非常值得探讨。曾有人對筆者言，隻要擔保人在開立保函時約定了确定金額，即滿足司法解釋關于最高金額要求，筆者認爲這種觀點過于片面，獨立保函和從屬擔保一般都含有确定擔保金額（範圍），以便明确擔保人的責任範圍，因此并非含有确定擔保金額即爲獨立保函，司法解釋所指金額确定性不能割裂理解。

（三）保函中的混合表述形式

混合表述是指保函文本存在規定模糊、前後不一的措辭和内容。當保函文本中包含此類互相矛盾的混合表述時，容易導緻保函當事方對擔保性質産生争議，此時需要法院根據上述獨立保函特征進行自由裁量。

1、文本載有見索即付又表明承擔連帶保證責任

有時候，保函文本會出現擔保人聲明承擔見索即付的連帶保證責任，見索即付是獨立保函的特征，連帶保證責任一般是從屬擔保的措辭，分屬兩個不同性質，不能進行雜糅。

在上海北海船務股份有限公司與中國光大銀行股份有限公司南京分行、江蘇熔盛重工有限公司海事擔保合同糾紛一案中，光大銀行既聲稱如果其中全部或部分進度款根據造船合同規定應由熔盛公司歸還貴公司時，我行承擔連帶保證責任，又表明我行将于收到貴公司要求退款的書面請求後十個工作日内向貴公司支付款項及利息，最終造成了該保函是獨立保函責任還是連帶保證責任的争議。法院認爲案涉保函符合司法解釋關于保函獨立性的形式要件，并且光大銀行作爲專業的金融機構，理應清晰地表明保函性質，否則因保函條款理解而産生争議時，應作有利于受益人的解釋。

同樣在對外擔保中，作爲英文表述的GUARANTEE可以指獨立保函也可以指從屬擔保，但在前面冠上DEMAND之後，應僅指獨立保函，而SURETY一般指附屬擔保，類似連帶責任保證。在船舶保函中，經常會出現如下措辭，“WE PROVIDE THE SURETY TO YOU……，WE AS THE PRIMARY OBLIGOR AND NOT MERELY AS THE SURETY IRREVOCABLY, ABSOLUTELY AND UNCONDITIONALLY GUARANTEE THAT……”。這種保函名稱與内容之間互相矛盾的情況都加劇了區分保函性質的難度。

武漢國裕物流産業集團有限公司與希臘EMPORIKI BANK OF GREECE S.A一案中，保函包含了上述措辭，針對保函是獨立還是從屬性質，英國法院指出，如果想要認定保函爲見索即付，那麽不應描述爲擔保、不采用擔保的形式和措辭（即SURETY），最終判決案涉保函爲從屬保函，擔保人承擔第二性付款責任。而英國上訴法院認爲隻要滿足涉及不同司法轄區各方的基礎交易、由銀行出具、包含見索即付意思、不包含排除或限制擔保人可利用的抗辯權四個條件，保函很可能具備獨立性，最終經過分析，上訴法院将其認定爲獨立保函，銀行應承擔第一性付款責任。

而在SHANGHAI SHIPYARD CO LTD與REIGNWOOD INTERNATIONAL INVESTMENT (GROUP) COMPANY LIMITED的“不可撤銷付款擔保”合同糾紛案中，幾乎保函的所有條款都和武漢國裕案一緻，唯一不同的是規定了如果買方和船廠發生争議時，擔保人在仲裁裁決之前無需付款。除非仲裁裁決買方支付尾款，若買方不支付尾款，擔保人承擔付款責任。正因爲保函并不獨立于基礎交易，最終被英國法院認定爲從屬保函。

2、擔保人的擔保責任以申請人違約爲前提

保函文本常常包含如下措辭，“如果申請人不履行合同/申請人違反合同約定/申請人未按照合同履行職責，我行在收到受益人書面索賠後無條件支付金額”。該條款是否意味着付款需進行基礎交易審查，對此，目前觀點并不一緻。

在大連高金投資有限公司與中國工商銀行股份有限公司大連星海支行、大連德享房地産開發有限公司企業借貸糾紛案中，中國工商銀行星海支行向高金公司開立的銀行保函約定，如果德享公司出現違約事項，工行星海支行在收到高金公司的書面索賠通知後的7個法定工作日内即向高金公司無條件支付總金額不超過人民币2000萬元和1500萬元的任何款項。最高院在認定銀行保函的性質及效力時，認爲“工行星海支行出具的兩份《銀行保函》均載明如德享公司出現違約事項……工行星海支行承擔責任以德享公司違約爲條件，不符合見索即付的法律特征。

但法院也存在不同的觀點。在中國電力工程有限公司、中國能源建設集團山西電力建設第三有限公司信用證糾紛案中，案涉保函第1條約定“在本保函有效期内，隻要受益人确定申請人未履行合同中規定的義務……我行在收到受益人書面通知後，無論申請人是否提出異議，我行即在3個工作日内無條件地将受益人提出的、不超過保函總金額的款項，按受益人要求的方式支付給受益人。最高院在認定保函獨立性時，并未就該條款展開分析，可以看出保函性質不受該條款影響。在中國建設銀行股份有限公司杭州寶石支行與中國機械設備工程股份有限公司保證合同糾紛案中，擔保人建行杭州寶石支行認爲保函規定的付款條件中的“隻要申請人未履行合同及其附件中規定的義務”屬于未來的、不确定行爲或事件，不符合獨立保函獨立性、單據化的要求，但一審法院認爲，雖然保函存在上述表述，但保函上下文規定，建行杭州寶石支行在收到索賠時，無權提出異議或抗辯，不能要求受益人提供證據證明申請人違約的事實，因此該條款不屬于擔保人承擔保證責任的條件。二審法院支持了一審法院的判決，認爲涉案保函關于獨立性的約定有效。

無論是獨立保函還是從屬擔保，擔保的實質都是申請人在基礎合同下實際違約，否則受益人索賠沒有事實基礎，即構成欺詐。筆者認爲，這類看似和基礎合同聯系在一起的語句，并非意味着擔保人需要進行基礎合同審查才能确定是否承擔付款義務，而是擔保人和受益人的隐含約定，隻有受益人自認爲自己在基礎合同下的權利受到侵犯，方可啓用保函下的付款請求權，因此這類措辭并不能簡單地和從屬擔保等同。

3、基礎合同修改或變更、擔保責任解除

獨立保函雖基于基礎合同開立，但開出後即和基礎合同無關，因此基礎合同發生修改或變更，不應影響擔保人的擔保責任。保函中經常存在“未經我行書面同意，基礎合同發生變更，則我行擔保責任解除”、“如果基礎合同發生變更加重我行責任，則擔保責任解除”類似條款，很明顯，這是擔保人爲自己設立的保護條款，卻令自身付款義務與基礎合同聯系，如此，當受益人索賠時，擔保人并非審核是否單證相符進而憑單付款，而是優先審查基礎合同是否發生變更，這與保函獨立性背道而馳。

杭州銀行股份有限公司西湖支行、杭州長喬旅遊投資集團股份有限公司合同糾紛案中，一審法院認爲，保函記載的變更原合同任何條款應事先征得杭州銀行書面認可，否則保函項下的責任自動解除這一條款，違反了獨立保函的規定，應爲無效條款，被告以基礎交易關系變更爲由提出抗辯，不予支持。高院也支持了這一說法，認爲獨立保函獨立于基礎交易關系，案涉保函失效理由不能成立。

安徽博微長安電子有限公司與中國工商銀行股份有限公司南京軍管支行合同糾紛案中，軍官支行出具的保函第4條約定“如果博微公司與國信公司協商變更主合同且涉及我行擔保責任的，應事先書面通知我行，如加重我行擔保責任的還應事先征得我行書面同意，否則我行不再承擔擔保責任。”法院在認定保函獨立性時，并未就該條進行分析，僅根據司法解釋第一條認定案涉保函的獨立性。

4、先争議後付款，司法裁定作爲索賠單據

獨立保函是擔保人憑受益人提交保函規定的單據進行付款，如産生争議，由受益人和申請人在基礎合同下進行訴訟，這就是所謂的“先賠付，後争議”。如果優先進入仲裁或司法途徑，仲裁機構或法院勢必對基礎合同進行審查才能确定擔保人的付款義務是否存在，擔保人最終根據裁判結果行事，實質已違背了獨立保函的特點。

衢州東港環保熱電有限公司與上海浦東發展銀行股份有限公司張家港支行保證合同糾紛案中，浦發銀行張家港支行出具的保函中規定受益人提交的違約證明文件包括合同規定的仲裁機構或司法機構出具的裁定或判決申請人承擔賠償責任的法律文件。法院認爲保函項下18萬元款項是否止付，取決于申請人是否完全履行合同規定的義務，故該保函的性質具有從屬性。

通過上述案例，我們可以了解混合表述是存在很大問題的保函條款，不應出現在專業的保函文本中，但是如果保函存在混合表述條款，如何認定目前并不一緻。實際裁判中，既有作爲無效條款理解，或作對擔保人不利的認定，又或作對受益人有利的認定。

在張勇健沈紅雨的《關于審理獨立保函糾紛案件若幹問題的規定》的理解和适用一文中指出：“從審判實踐看，金融機構開立的獨立保函經常出現條款意思表示前後相互沖突的情形。例如，有的保函既約定适用《見索即付保函統一規則》，又約定責任性質爲連帶責任保證，給司法實踐中如何對其定性帶來較大難題。我們認爲，區分一份保函的性質是獨立保函還是擔保法規定的保證，關鍵在于考察保函文本是否爲開立人設定了相符交單情形下的獨立付款義務，而不在于是否其使用關于保證責任的個别措辭。保函開立人作爲專業金融機構，其理應以條款清晰地表明保函的性質，故因保函條款理解而産生争議時，應作有利于受益人的解釋。”

不難看出，司法解釋對于混合表述的認定是考察保函是否憑單付款，而非使用的是獨立還是保證措辭，這和英國法基本一緻，在上文武漢國裕的案子中，英國上訴法院認爲一審法官過于注重對保函單個條款的解釋，而忽略了決定保函性質的四個條件和整體解釋原則。保函中如有條文相互矛盾的地方，法官認爲應該對保函全部條款進行整體解釋來判斷保函性質。

當保函被定性後，文本中的矛盾條款該怎麽對待呢？筆者認爲，首先，既然保函内容經擔保人和受益人雙方認可，那麽所有條款都存有效力。其次，如果與保函性質相反的條款明确單據化，應按照約定行事，比如保函認定爲獨立保函，但索賠單據規定受益人提交關于根據合同得出的損失證明，那麽擔保人隻有收到包含損失證明在内的全部單據後方具備付款義務。第三，除非所有矛盾條款均被法院認定爲無效，否則某些無效條款不應影響其他矛盾條款。筆者經常遇到在保函文本出現如下措辭：“本保函的一項或多項條款在任何時候、在任何方面變成違法的、無效的或不能執行的，該條款僅在本條違法性、無效力或不可執行的範圍内無效，但不使本保函其他條款無效。”第四，既然司法解釋的态度是按照有利于受益人的解釋，那麽作爲專業擔保機構，無論其餘矛盾條款如何對待，擔保人都應做好承擔相應後果的準備。

理論上，擔保人更樂于保函被認定爲從屬保函，一旦定性爲第二性付款責任，那麽擔保人可以有多種理由進行先訴抗辯，亦可以審查申請人在基礎合同中的實際損失來免除自己全部或部分擔保責任。容易理解的是，申請人亦是如此，同樣希望存有基礎合同下的抗辯權。

但實踐中，很多擔保人爲了減少人力物力、來回交涉、更改條款措辭以便免除不必要的麻煩，往往在開立時将含有混合表述條款的保函和申請人約定爲獨立保函。擔保人認爲隻要和申請人表明，無論如何，開立保函爲獨立保函，一切按照獨立保函要求行事，并讓申請人蓋章确認保函性質，一旦受益人提起索賠，屆時擔保人采取先付款後争議的方法，既能使自身免于陷入基礎合同糾紛，又能獲得申請人償付。

那麽含有混合表述的保函是否一定會被受益人主張爲獨立保函呢？筆者認爲雖然受益人在保函下的主張多數是付款請求，但是擔保人一廂情願地把混合表述認定爲獨立保函并非合适的做法，因爲受益人可能基于各種原因主張保函爲從屬擔保，此時擔保人又該如何面對呢？

1、因保函金額主張從屬擔保

擔保人在獨立保函下的擔保責任爲當受益人提出索賠時，按照保函文本或受益人提交的單據，支付特定款項或者最高金額，受益人所得款項最多無法超過保函規定金額，這就使得該金額既可能高于也可能低于基礎合同下申請人違約所造成的實際損失。如果受益人的損失高于保函金額，該部分金額無法通過保函索賠獲得，隻能另行主張權利。而我國民法典合同編規定的從屬擔保，無論是連帶責任保證和一般保證，都以基礎合同下債務人違約爲前提，此時擔保人實際承擔的責任爲債權人在主合同下的實際損失，隻要确定該損失，債權人可以獲得全部償付。受益人爲獲得和主合同損失相匹配的擔保金額，完全可能主張從屬性并要求擔保人承擔連帶責任。

2、因保函轉讓主張從屬擔保

司法解釋第十條規定如獨立保函未同時載明可轉讓和據以确定新受益人的單據，開立人主張受益人付款請求權的轉讓對其不發生效力的，人民法院應予支持。而URDG的規定更加細緻，要求保函明确載明可轉讓、需要擔保人明确同意進行轉讓、轉讓人向擔保人提供了經簽署的聲明表明受讓人已經獲得轉讓人在基礎關系項下權利和義務的情況下，才能被轉讓，轉讓請求方能達成。

而民法典合同編第十三章第六百九十六條規定債權人将全部或者部分債權轉讓給第三人，通知保證人後，保證人對受讓人承擔相應的保證責任。未經通知，該轉讓對保證人不發生效力。保證人與債權人約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓，債權人未經保證人書面同意轉讓全部或者部分債權的，保證人就受讓人的債權不再承擔保證責任。擔保法司法解釋第二十八條規定保證期間，債權人依法将主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的範圍内對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。第二十九條規定保證期間，債權人許可債務人轉讓部分債務未經保證人書面同意的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應當對未轉讓部分的債務承擔保證責任。

相比較可以看出，首先，獨立保函轉讓隻能全部金額轉讓，而從屬保函沒有這個限制，其次，獨立保函的轉讓需要在保函文本中明确聲明可轉讓并由擔保人同意轉讓方可進行，從屬擔保無需擔保人同意，隻要債權人通知擔保人已将全部或者部分債權進行轉讓，擔保人對受讓人承擔保證責任。第三，獨立保函并無明文規定依法轉讓之說，而從屬擔保可以依法将主債權轉讓給第三人時仍然要求擔保人承擔擔保責任，比如受讓人以繼承形式獲得主債權時，如果主張保函爲從屬擔保那麽擔保人依然需要承擔責任，如果保函爲獨立保函，那麽擔保人可主張未經擔保人同意轉讓無效，受讓人的付款請求權将失去效力。

3、因擔保期限主張從屬擔保

一般來說，很少有保函既沒有失效日期也沒有失效事件，但是實踐中，偏偏出現很多隻規定失效事件，而且擔保人還無法自主判斷該事件的情況，如“本保函至合同履行完畢後3個月内有效”，這就是所謂的保函期限敞口。

URDG758規定如果保函沒有規定失效日也沒有規定失效事件，則保函自開立之日起三年終止。而民法典合同編第十三章第六百九十二條規定債權人與保證人可以約定保證期間，但是約定的保證期間早于主債務履行期限或者與主債務履行期限同時屆滿的，視爲沒有約定，沒有約定或者約定不明确的，保證期間爲主債務履行期限屆滿之日起六個月。債權人與債務人對主債務履行期限沒有約定或者約定不明确的，保證期間自債權人請求債務人履行債務的寬限期屆滿之日起計算。擔保法司法解釋第三十二條規定保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視爲沒有約定，保證期間爲主債務履行期屆滿之日起六個月。很明顯，民法典規定保證期間應晚于并覆蓋主債務履行期限，如主債務履行期限爲2020年12月31日，則保證期間應在12月31日之後，否則将延至2021年6月30日。

如果出現期限敞口，獨立保函期限——開立日起三年和從屬擔保的期限——主債務履行期屆滿之日六個月，孰長孰短，恐怕這會成爲影響受益人認定保函性質的重要因素，若從屬保函期限長于獨立保函，受益人極有主張保函從屬性以便保函依然存續。

綜上所述，混合表述下，受益人主張保函性質是獨立性還是從屬性，完全取決于其希望獲得何種權利，雖然絕大多數結果是受益人主張付款請求權，基于保函獨立性要求見索即付，但擔保人和申請人不能随意定性，擔保人更加不能将獨立性強加于申請人，隻提示獨立性風險，否則當保函被認爲是從屬擔保時，既無法獲得申請人理解，也使自身陷入被動境地。

司法解釋實施四年來，保函的獨立性依然是受益人和擔保人之間的争論焦點，而從上述案例可以看出，法院的裁判思路也是先對保函性質進行認定，即保函是獨立保函還是民法典典型合同所指的保證，再對認定的保函分别進行分析，确定适用法律，最終形成裁定。雖然司法解釋規定了認定獨立保函的标準，但不同文本的不同表述，形成的不同理解，加上自由裁量，确實令保函當事方有些難以衡量，因此擔保人作爲保函的開立方，更要謹慎對待保函措辭。

1、保函需清楚表明所需單據

雖然使用“書面通知”、“書面要求”等表述已滿足單據化要求，但由于各人理解不一，在開立保函

時盡量避免使用此類容易産生争議的模棱兩可的措辭，擔保人可以借鑒司法解釋單據定義中舉例的内容，使用“索賠書”、“付款請求書”、“違約聲明”、“支持聲明”等帶有明确指向的單據名稱。

2、保函必須存在最高擔保金額

擔保人應當在開立階段即知曉自身承擔不超過最高金額的付款義務，但很多時候保函金額存在本金和利息或者本金加各種違約金和費用等不确定表述，因此擔保人在開立保函時，首先應使用“最高”、“不超過”、“直至”XX金額的表述，以限定保函金額；其次盡量将利息、違約金或者各種費用涵蓋在保函金額内，比如“本保函最高金額爲XX，包含（INCLUDING）本金和利息”、“擔保人将支付受益人累計不超過XX金額，該金額覆蓋（COVERING）本金、利息、違約金、稅費、傭金等費用”，此時即使未表明利息、違約金等費用的計算方式，依然符合司法解釋金額确定性的要求；第三如果涉及保函金額的規定爲“本保函最高金額爲XX加上（PLUS）相關利息”、“擔保人将支付受益人累計不超過XX金額，另有（ADDITIONAL）違約金和費用”等措辭，那麽應當表明利率、違約金的計算方式和計算期間，避免期限敞口導緻金額敞口。

3、避免出現混合表述

首先，實務中，擔保人在開出保函前應自我确定所開立的爲獨立保函還是從屬擔保，所承擔的是獨立的見索即付義務還是從屬于主合同履行情況的付款義務。如爲獨立保函，可在保函中載明“本保函見索即付”或者“本保函爲獨立保函”等明确保函獨立性的措辭，并按照司法解釋的規定，完善索賠所需單據和最高金額。如爲從屬擔保，可在保函中明确載明“本保函是從屬擔保，承擔連帶責任保證”或者“本保函是基礎合同的從合同，賠償債權人在主合同下遭受的損失”等明确保函從屬性的措辭。

其次，作爲擔保人，不建議在保函中出現容易“如果申請人不履行合同/申請人違反合同約定/申請人未按照合同履行職責”等引起誤解的語句。雖然隻有在申請人真正違約的前提下，受益人方可進行索賠，此類措辭實際強調的是受益人索賠的合理性，并非需要擔保人結合基礎合同确定付款義務，從而給受益人索賠增加障礙，但是由于目前的認定不統一，避免合同當事方因理解不一緻産生的糾紛，擔保人在開立獨立保函時謹慎使用“如果”、“當”、“隻要”申請人未履行義務的措辭，如确需表達，可約定在受益人提交的單據中進行體現，比如擔保人在收到受益人聲明申請人不履行合同/申請人違反合同約定/申請人未按照合同履行職責的單據後5個工作日内，進行付款。

第三，作爲擔保人，不應在保函中出現獨立性和從屬性同時存在的混合表述。目前判例中的混合表述多數作不利于擔保人、有利于受益人即認定爲獨立保函的解釋，保函的性質不同，擔保人承擔的義務也不同。如擔保人希望開立的是獨立保函，應仔細審核保函的措辭，避免出現擔保法中的一般保證或連帶責任保證措辭，真正從效力上排除從屬性，還應避免與基礎合同或仲裁訴訟結果進行關聯，若出現類似“未經我行書面同意，對基礎合同的任何修改、修正或變更将解除我行擔保責任”或“提交司法仲裁結果”等表述，很可能影響保函獨立性。

第四，當保函出現混合表述時，不能簡單地和申請人約定保函獨立性。借用中國工商銀行股份有限公司義務分行與中國技術進出口總公司信用證欺詐糾紛案二審判決書中的法院判決，法院認爲義烏工行作爲專業的金融機構，開立獨立保函是其收取費用的金融業務，其對自己出具的獨立保函文本内容與單據條件應有專業審核與認知能力。獨立保函受益人對保函記載的單據條件有信賴利益保護，如果雙方因保函文本内容對單據條件約定不夠明确，理解存有争議的，則應作出不利于獨立保函開立人的解釋。

擔保人作爲申請人開立保函的委托人，在開立前需和申請人簽訂開立合同、商定保函條款，由于擔保人的專業性，往往申請人将大部分工作交給擔保人處理，若擔保人無法規避所有風險，容易引起申請人在開立合同下的抗辯。因此擔保人應及時聯系申請人，明确開立保函性質，并根據保函性質進行條款修改或變更，減少出現混合表述，如無法将混合表述去除，應将所有風險告知申請人，即當受益人分别主張保函爲獨立性或從屬性時，擔保人需承擔何種責任，申請人又将承擔何種義務、面臨何種風險，隻有将風險提示到位，才能降低日後受益人主張權利時引起的不必要糾紛。

4、擔保人内部應統一操作

自司法解釋承認國内保函獨立性後，國内保函判例日趨增多，多數時候，雖然保函的申請人和受益人在境内，但是基礎合同對應的卻是境外項目，或上下遊産業、業主和承包商、總包商和分包商之間存在與國内保函關聯的國際保函，目前境内金融機構通常由國際部或交易銀行部處理國際保函，公司部處理國内保函，部門之間各自爲戰，導緻系統内部保函業務沒有統一标準，關聯保函間存在脫節現象。若工程類總包商和業主間的國際保函爲獨立保函，而相關聯的總包商和分包商間的國内保函被認定爲從屬擔保，總包商勢必面臨業主索賠，卻無法得到分包商賠付的尴尬境地。保函作爲新興業務，又是一帶一路的有力支撐，擔保人内部應建立專門保函團隊，制定國際和國内保函專用格式，培養應有的專業審核能力，減少矛盾條款、混合表述，如無法避免此類表述，應統一理解和認定，以便樹立良好的保函操作習慣，降低争議的發生。