今年以來，新冠肺炎疫情仍在持續，部分企業因開工禁令、無充足返工人員、上遊供應鏈斷裂、工程所在地對工人禁入或隔離等原因，無法按計劃複工達産，其在貿易合同項下面臨違約風險，而這一風險又極有可能傳遞給爲企業開具履約保函、預付款保函等非融資性保函的銀行，導緻銀行面臨保函賠付風險。本文通過對最高院類似判例爲範本的研究，分析商業銀行援引不可抗力對抗受益人的付款請求的可行性。同時依據疫情下實際業務場景與該判例範式可能存在的差異，研究潛在法律風險及應對策略。

2009年7月，A公司與B公司簽訂承包合同，約定由Ｂ公司在利比亞承建住宅，A公司向B公司支付了合同價款15%的預付款。2009年12月至2010年7月，J銀行根據B公司的申請，以A公司爲受益人陸續開立了7份内容基本相同、金額不同的預付款保函和履約保函，約定在收到A公司書面索賠通知後支付保函款項。因利比亞戰亂，項目暫停施工，A公司于2011年3月起陸續向J銀行發出索賠通知，B公司亦向J銀行發送函件，要求暫停支付保函款項，并向A公司發函要求中止合同履行，J銀行據此通知A公司中止支付保函款項。A公司遂向法院提起訴訟，要求J銀行支付保函款項及利息。期間，浙江台州中院另案做出生效判決，解除了A公司與B公司所簽訂的《承包合同書》。

法院認爲：（1）涉案保函屬于獨立保函；（2）依據生效判決，基礎交易債務人不構成基礎交易合同違約，實際完成的工程量亦已超過預付款，因此沒有付款或賠償責任；（3）受益人明知其沒有付款請求權仍濫用該權利的，構成獨立保函欺詐，受益人不能在此情況下要求賠付保函項下款項。爲此，判決駁回A公司對J銀行的保函索賠。

前述案例爲經浙江高院一審、最高院二審判決的真實案例（[2019]最高法民終302号，以下簡稱爲302号判決），是不可抗力影響下的銀行保函賠付與抗辯的典型案例，對銀行應對受新冠疫情影響而産生的保函賠付問題具有重要啓發。 

（一）新冠疫情在境内法下構成不可抗力

我國《民法總則》和《合同法》均規定，“不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”。最高院在非典疫情期間曾發文明确，由于“非典”疫情的影響緻使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛按不可抗力處理；近日全國人大常委會法工委發言人亦已明确表示，新冠疫情對于因疫情防控不能履行合同的當事人而言，屬于不可抗力。因此可以确認，新冠疫情在境内法下亦已構成不可抗力事件。

（二）保函申請人可以不可抗力爲由要求解除或延期履行合同

根據《合同法》第94條、第117條及第118條的規定，因不可抗力緻使不能實現合同目的，當事人可以解除合同。因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或全部免除責任，但法律另有規定的除外。

保函開立申請人在因新冠疫情而影響保函基礎交易履約時，可以根據上述法律規定，以不可抗力爲由與基礎交易相對方（通常爲保函受益人）就基礎交易合同的解除或延遲履約、免除違約責任等進行協商。如無法協商一緻，亦可以根據基礎交易合同的約定向人民法院提起訴訟或向仲裁機構提起仲裁，申請解除基礎交易合同項下付款或賠償責任。在302号判決中，B公司正是據此解除了與A公司之間的承包合同。

需要注意的是，不可抗力情形下當事方是否免責，還需要考察不可抗力與其不能履行合同義務是否有關聯關系、不可抗力事由是否發生在遲延履行義務之前，發生不可抗力的當事方是否按照合同約定的時限或者根據法律要求履行了及時通知義務等。

（三）新冠疫情下銀行難以直接适用不可抗力理由對保函進行拒付

《國際商會見索即付保函統一規則（URDG758）》規定，因不可抗力導緻銀行營業中斷，保函項下的交單或付款無法履行且在此期間保函失效的情況下，保函應自本應失效之日起展期30個日曆日，但如相符索賠已在不可抗力發生前提交，則即使保函失效，銀行也應在不可抗力結束後付款。

從URDG758的規定，以及對不可抗力的法理理解都可以看出，如拟以不可抗力主張免責，須證明該義務的不能履行是由不可抗力造成的。商業銀行雖然也受新冠疫情影響，如部分網點不能正常營業、部分信貸業務可能出現逾期等，但目前除可能因開立行未正常營業而無法收單、審核或對外付款處理保函索賠，需要延期支付保函款項外，似并無直接因新冠疫情而完全拒絕履行保函償付義務的充足理由。

（四）特定情形下可适用保函“欺詐例外”對抗受益人的付款請求

結合302号判決可以看出，如果已有法院生效判決認定因不可抗力事件影響，保函申請人沒有付款或賠償責任，則當事人可以以存在“法院判決或仲裁裁決認定基礎交易債務人沒有付款或賠償責任的”或“受益人明知其沒有付款請求權仍濫用該權利的其他情形”的保函欺詐情形 ，主張保函受益人的索賠申請構成保函欺詐，并據此不向其支付保函款項。

需要指出的是，302号判決是一種比較理想化的範式，其關鍵要素包括案件各方當事人均爲境内主體，保函和基礎交易合同均适用中國法審理，且已有生效判決明确了申請人在基礎交易合同項下無付款或賠償責任。在新冠疫情相關的保函實務中，大多數案例可能都會與這一範式存在差異，需要個案分析以确定具體的應對策略，常見情形如下：

（一）保函爲非獨立保函

在非獨立保函項下，基礎交易的糾紛可以構成銀行拒付的理由，無論申請人是否放棄以不可抗力爲由對其債務履行提出抗辯的權利，商業銀行均可以申請人因受新冠疫情這一不可抗力影響而無法履行基礎交易合同債務爲由提出拒付抗辯。

但需要注意的是，開立的保函是獨立保函還是非獨立保函，并不取決于保函名稱，需根據《獨立保函司法解釋》等規定對是否構成獨立保函進行判定。

（二）基礎交易合同/保函适用境外法

本文所引案例判決基礎要素中，戰争構成不可抗力事件不存在争議，此外，保函适用中國法，銀行依據《獨立保函司法解釋》中所規定的“欺詐例外”進行抗辯。

但如基礎交易合同适用境外法，盡管目前新冠疫情已構成全球疫情，但其能否構成不可抗力事由存在不确定性，須依管轄機構對适用法律中不可抗力的規定、合同條款的理解及具體案件情況确定。

此外，如保函适用境外法，在“欺詐例外”抗辯方面同樣存在較大的不确定性。URDG758、ISP98等國際保函規則未規定欺詐例外，而是将欺詐例外交由保函适用法的國内法調整。爲此，302号判決範式下關于受益人欺詐的主張，能否在境外法體系下同樣适用，依賴于法院/仲裁機構對保函适用法的理解和運用。商業銀行在判斷欺詐例外主張成立的可行性時，需要由具備适用法資質的人員結合個案情況分析判斷。

（三）基礎交易尚未取得生效判決

因新冠疫情發生時間較短，在基礎交易項下已産生生效判決的情況較難出現，在此情況下能否以不可抗力爲由，免除保函申請人在基礎合同項下的義務，将存在較大的不确定性。

在此情況下，商業銀行可以結合業務實際情況商保函申請人盡快向受益人發出不可抗力通知，并盡快取得受益人對解除或延期履行基礎交易合同事宜的書面認可，如受益人在基礎交易合同解除後，或延期履行期間向銀行提出保函索賠主張，則可以由申請人以“受益人确認獨立保函載明的付款到期事件并未發生的”或“受益人明知其沒有付款請求權仍濫用該權利”爲由，提出保函欺詐例外的止付請求。

但如申請人難以取得證明受益人存在保函欺詐的證據材料，鑒于獨立保函項下銀行具有獨立償付責任，銀行應在核驗索賠單據後予以賠付，以避免違約風險和聲譽風險。

在新冠疫情面前，銀行與保函申請企業利益高度一緻，無論是從提升對客戶的全方位服務水平角度，還是從降低銀行自身業務風險角度，商業銀行均應積極主動協助客戶應對風險：

一是對受新冠疫情影響企業所申請開立的保函情況進行全面摸底，按獨立保函/非獨立保函、涉外保函/境内保函、适用境内法保函/适用境外法保函、直開保函/轉開保函等維度對存量保函進行梳理分類。

二是協助申請人分析新冠疫情對其基礎交易的影響，如确實影響基礎交易的履行，則提示保函申請人應及時按照基礎交易合同的約定，通知合同其他當事人該不可抗力情況，申請遲延履約或解除基礎交易合同。在條件允許的情況下，銀行也可以協助客戶準備不可抗力的相關證明材料。

三是建議保函申請人就受疫情影響的交易及時與保函受益人協商一緻，并将相關協商情況的書面記錄或證據材料提交銀行作爲銀行後續賠付的依據。

四是如保函申請人和受益人确無法達成一緻，商請保函申請人及時通知銀行，并做好可能随即觸發受益人索賠的的對準備：

1.若獨立保函無涉外因素，可以建議保函開立申請人以疫情不可抗力爲由盡快向法院提起訴訟，如法律關系簡單、适用該不可抗力理由清晰且有仲裁條款，可以考慮通過仲裁或其他可行的快速争議解決渠道盡快獲得生效的判決和裁定，商業銀行後續可按302号判決範式以“欺詐”爲由拒付保函。考慮到争議解決的流程一般較長，往往基礎交易的生效判決尚未獲得，受益人便将依據獨立保函向銀行索賠，爲此可以建議保函開立申請人在提起基礎交易的訴訟的同時，依據《獨立保函司法解釋》第13條的規定，向法院申請止付令。

2.對于受益人位于境外的涉外獨立保函，因境内法院的止付令在境外不具有當然的法律效力，銀行無論基于何種理由拒付，均可能面臨境外訴訟。此種情形下，止付令可能會使銀行面臨兩難境地。此外，如保函适用境外法律，即使基礎交易适用境内法且取得了基于疫情不可抗力解除或免除合同責任的有效判決，擔保銀行能否依此主張受益人欺詐仍存在一定的不确定性。因此，銀行在此種情況下應妥善評估保函開立申請人的償付能力，充分考慮拒付保函對自身信用和聲譽的影響，謹慎判斷是否申請境内止付令。特别是在轉開保函項下，如開立反擔保函的第三方銀行已善意對外付款，則原則上不宜主動提起或提示客戶提起止付程序。