獨立保函的轉讓

來源：江湖夜雨話貿融

銀行作爲擔保人，且付款保函見索即付，對承包商而言，自然高枕無憂，但他還是憂心忡忡，原因爲何？分包商也要找承包商提供付款保函。

原來，承包商把工程轉包給了分包商，他也須按期結算。他的結算資金來自于發包方，發包方采用的是擔保付款，擔保的是承包商及時收到款，這讓分包商作何感想。作爲分包商，自然也想要有個付款保函！

然而，承包商的資信不足，沒有銀行授信額度，若通過保證金質押形式開立保函，承包商又覺得得不償失。

承包商左思右想，想到了轉讓，如同信用證轉讓，将發包方提供的付款保函轉讓給分包商。

這種模式可行嗎？

犯了大忌！

見索即付的付款保函，作爲獨立保函的一種，本質是擔保工具，而非結算流通工具，用于市場流通轉讓，慎之戒之。

擔保銀行開立了以承包商爲受益人的可轉讓付款保函，承包商将保函轉讓給了分包商。工程合同約定的結算期限到了，發包方按約支付，但是承包商出于分包工程糾紛，抑或無故拖延時日，導緻分包商沒有按期收到款，最終的結果是什麽？無辜的發包方，受了無妄之災，即使他千般不願，擔保銀行可得受制于獨立保函的約定，不受基礎業務的紛争幹擾，支付了分包商的索賠後，擔保銀行依據保函申請協議，追償的就是發包方。

追求結算流通工具，不能緣木求魚，應找信用證、票據這樣的可議付、可轉讓金融工具。

既然付款保函轉讓不可行，那麽其他類型的獨立保函呢？先從發包方、承包商、分包商這三者的業務再出發，反過來探求質量保函的轉讓是否可行？

承包商轉包給分包商的工程完工了，工程質量在一段時間後才能顯現，因此發包方要求承包商提供質量保函，否則不支付尾款，承包商不願背這口鍋，再者工程項目實際由分包商履行，他對工程質量最清楚，很自然地，承包商再次提出了可轉讓的質量保函方案。

這回無懈可擊！

工程的質量本就應由分包商負責，如果質量不過關，一層層追究下去，最後的責任承擔方就是分包商，因此，順此思路，發包方憑着轉讓後的質量保函，提交索賠聲明，越過承包商，直接通過擔保行追償分包商，無疑是最爲快捷有效的方式。

相同的發包方、承包商、分包商，相同的基礎業務，僅僅擔保責任不同，對應的獨立保函是否可轉讓，得到的答案卻完全不同。

爲什麽會有如此之大的差别？獨立保函雖脫胎于傳統的擔保，但其核心還是債務人的違約。工程項目中，總包、分包各自獨立結算，付款保函對應的基礎交易下的債權人、債務人各不相同；而質量保函對應的基礎交易的債務人實際隻有分包商，而債權人從承包商轉移到了發包方，分包商本身面對的基礎債務關系，與保函轉讓後對應的基礎關系一緻。

因此，實際基礎交易債權債務關系，與獨立保函對應的基礎交易關系，沒有存在不一緻，是獨立保函可以轉讓的前提。獨立保函，顧名思義，獨立與基礎交易，無論基礎交易的關系方變化與否，獨立保函不會自動随之變化。

當基礎交易的關系方沒有變，而獨立保函對應的受益人（基礎交易債權人）發生了實質的變更，這對承擔基礎交易違約責任的債務人而言，将是災難性的。

當基礎交易下的債務人違約，受益人（債權人）可通過獨立保函的“先付款、後争議”機制，迅速索取債務人的違約款。此處隐含的前提即是債務人違約，違反的是保函載明的與債權人之間的基礎交易。

如果保函轉讓不加限制，意味着随時可能有所謂的受讓人，作爲新的受益人，完全取代原有的受益人，如此，受讓人被賦予了索賠權，行使債權人之權，以自己之名，擁自有之權。

然而，若彼此之間基礎交易關系不變，保函項下的債權人卻更換了相對債務人完全陌生的一方，那麽這個新的債權人來自哪裏？這置于債務人于何地？算違哪一門子的“約”？落得的結果便是付款保函下發包方的困境。

歸根究底，獨立保函的轉讓，内涵在于債務人違約了，向誰作出賠償？

這是一個慎之又慎的問題。獨立保函，尤其是見索即付保函，其賠付機制是僅憑保函項下受益人的單方違約聲明，就可判債務人的生死。按此，如果實際交易關系未變，那麽：一邊，債務人實際承擔了保函項下子虛烏有的債務，另一邊，尚需承擔基礎交易項下的債務。

獨立保函言明的基礎交易關系，與實際的交易關系出現了背離，對保函項下的實際債務承擔方帶來了嚴重的風險隐患。因此，無論是法律還是國際慣例，對此都做了嚴格的限定。

比如中國法下，獨立保函司法解釋第十條：“獨立保函未同時載明可轉讓和據以确定新受益人的單據，開立人主張受益人付款請求權的轉讓對其不發生效力的，人民法院應予支持。獨立保函對受益人付款請求權的轉讓有特别約定的，從其約定。”

國際通行的獨立保函國際慣例URDG758,除了在第33條對保函轉讓作了細緻的限定性要求，更是将保函的轉讓局限在基礎交易關系發生變化這一前提上，“可轉讓保函隻有在轉讓人向擔保人提供了經簽署的聲明，表明受讓人已經獲得轉讓人在基礎關系項下權利和義務的情況下，才能被轉讓。”

綜上，獨立保函，形式上雖獨立于基礎交易，但不可脫離基礎交易，因獨立保函的付款機制觸發于債權人聲明的基礎交易項下債務人違約，無論債務人實際違約與否，對應的債權人應是不變的，除非基礎交易關系發生了變化，否則不可輕言轉讓。

獨立保函的轉讓，何處是前程？自哪來，往哪去。