誰可以開立獨立保函？

來源：江湖夜雨話貿融

在商業世界中，獨立保函作爲商業工具，隻要合乎各方的真實意圖，誰使用、誰接受，一切盡在不言中。正如聯合國《獨立擔保與備用信用證公約》第2條規定：銀行、其他機構以及個人均可開立獨立保函。

然而，加入公約的國家屈指可數，真實世界中，獨立保函不是誰都可以開立。

獨立保函相對于傳統的從屬保函，從擔保人的風險承擔角度視之，一般的企業根本不能承受獨立保函風險之重：一方面，獨立保函見索即付，其财力無法支撐；另一方面，獨立保函獨立于基礎交易，一般企業風控能力弱，無法把控潛在的保函業務風險，同時糅合企業的盲目趨利性特征，将使獨立保函在商業經濟中泛濫，極易滋生欺詐，破壞市場經濟的秩序。

因此，從各個國家的法律及實務實踐來看，誰可作爲獨立保函的開立人，雖各有不同，但總體而言，傾向于銀行爲主導的金融機構。

中國的法律及實務實踐

中國穩字當頭，直接以法律限定了獨立保函的開立人。

中國法下，按照2016年12月1日生效的《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若幹問題的規定》的第一條，對獨立保函的開立人做了嚴格的限定：“本規定所稱的獨立保函，是指銀行或非銀行金融機構作爲開立人。”

2019年12月最高法院發布了《九民會議紀要》，其中關于擔保糾紛案件的審理中提到了獨立保函的一般規則：“從屬性是擔保的基本屬性，但由銀行或者非銀行金融機構開立的獨立保函除外。獨立保函糾紛案件依據《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若幹問題的規定》處理。銀行或非銀行金融機構之外的當事人開立的獨立保函，以及當事人有關排除擔保從屬性的約定，應當認定無效。但根據“無效法律行爲的轉換”原理，在否定其獨立擔保效力的同時應當将其認定爲從屬性擔保。”

2020年是中國法律出現重大更替的一年——中國民法典發布，上述2016年生效的獨立保函司法解釋中的相關規定還有效嗎？一切照舊。

2021年1月1日生效的民法典本身，未提及獨立保函的相關規定，但在其配套的有關擔保制度的解釋中明确：“因金融機構開立的獨立保函發生的糾紛，适用《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若幹問題的規定》。”

早先年出現的企業是否可以作爲獨立保函開立人，已沒有了争論的餘地。《中國獨立保函法律實務精要與判例詳解》一書中提到了2013年的一個案子，深圳市融樂通投資擔保有限公司向工程承包商出具了一份付款保函，擔保工程發包方按期付款，後出現發包方付款逾期，承包商向融樂通公司索賠，遭到拒付後起訴對方。

當時此案有兩個争議：1.是否歸爲獨立保函？2.如果不是，按無效處理，還是以從屬性擔保處置？

結合目前的法律來評判，無須深究保函的措辭，直接核實擔保主體的身份是否爲銀行或非銀行金融機構，融樂通公司僅是普通的擔保公司，認定非獨立保函無疑。再以非獨立保函的無效法律行爲看待，遵從轉換原理，肯定融樂通公司承擔了從屬性擔保。

綜上，在中國，誰可以開立獨立保函，已被法律所确定，隻有銀行或非銀行金融機構，任何其他的實體開立的獨立保函，都按照“無效法律行爲的轉換”原理，将其認定爲從屬性擔保。

英國的法律及實務實踐

英國法下，權威著作Paget’s Law of Banking，歸納精煉了英國衆多經典判例，提出符合以下四種條件，總是可以被認定爲獨立保函：“(i)基礎交易的當事方位屬不同的法域；(ii)由銀行開立；(iii) 包含憑索賠函支付的承諾（無論是否有‘見索即付’字樣）；(iv) 不包含剔除或限制擔保人可用抗辯的條款。”上述第二個條件，直接點明了誰是名正言順的開立方。

如果不是由銀行開立，英國法下的法官判決立場傾向于傳統的從屬擔保。

在2005年的Marubeni Hong Kong and South China Ltd. v. Mongolian Government一案中，香港的Marubeni公司向蒙古某國企出售USD18,811,670.00的機器設備，合同約定由蒙古中央銀行提供付款保函，後實際由蒙古政府通過其财政部向Marubeni公司開立了一份保函，擔保蒙古企業按期付款，否則由财政部承擔付款責任。

争議起于機器的質量及适配性，該蒙古國企拒絕付款，Marubeni公司向蒙古财政部提交索賠函，但同樣被财政部拒付，原因是該保函是從屬于基礎合同的，基礎合同争議未決，沒理由賠付。

英國法院認同蒙古财政部的說法，并認爲該保函非銀行開立，沒有傳遞出開立獨立保函（PERFORMANCE BOND）的真實意圖，這不是銀行工具，在文本内容中沒有恰當的關于獨立保函的文字描述。

在2011年的Carey Value Added SL v.Grupo Urvasco SA一案中，Grupo公司的子公司向Carey公司借款5543萬英鎊，條件是Grupo公司向後者開立等額的借款保函，擔保其子公司按期償還。

借款到期時，Grupo公司的子公司未按期償還，Carey公司向Grupo公司索賠，Grupo公司拒付，認爲保函非獨立，借款合同已被其子公司提前終止。

Carey公司上訴法院，法官的判決與Marubeni Hong Kong一案類似，認爲保函開立者非銀行，保函内沒有恰當的語言使其理解成獨立保函（PERFORMANCE BOND）。

從上述兩個案例可以看出：英國法下，如果不是銀行開立的保函，法官有一種強烈的傾向，先驗地認定該保函是從屬的，然後再從保函文本中尋找是否有明确的獨立保函語言，如果存在語義理解上的瑕疵，都會被認爲是傳統的從屬保函。

而銀行開立的保函，正好相反，法官從獨立保函的角度出發，反推是否有不同的理解，如果存有歧義，也會從不利起草人(contra proferentem)的合同原則以及英國法一直推崇的常識(common sense)來把握。以2012年的WUHAN GUOYU LOGISTICS的英國判例爲例，英國上訴院法官最終判定WUHAN GUOYU LOGISTICS勝訴的其中一個關鍵理由，即是相關保函由銀行開立，歸爲獨立保函。

基于此，法官先從獨立保函，還是先從從屬保函的論點看待保函屬性的問題，會有理念上的巨大不同。因此，即使兩類保函文本的語言内涵無實質差異，最終推定的結論，很有可能會完全不同。

自2005年以來，已經有多個像上述案例一樣，表明了英國法官對銀行開立獨立保函的衷情，但類似Marubeni公司這樣的悲劇一再發生，最近的一例落在了上海造船廠，船舶造價高昂，其中的船舶付款保函金額高達1.7億美元。造船進程中，上海造船廠認爲船東違約，于2020年起訴了擔保企業，但英國一審判擔保企業勝訴，理由仍然如前。

英國法官沒有對除銀行以外的非金融機構關上開立獨立保函的大門，但是如果受益人沒有足夠的自信，可以協助或使得非金融機構将獨立保函的語言揮就的天衣無縫，那麽至少在英國法下，非金融機構開立的獨立保函可以休矣。

美國的法律及實務實踐

美國法下，雖沒有明确的獨立保函專門法律，但1996年更新的美國統一商法典的第五編信用證篇，實際上涵蓋了獨立保函。在信用證篇的适用範圍中提及：“銀行或其他人開出的不屬本款第a項或第b項範圍内，但明确注明爲信用證或明顯具有信用證特征的信用證。”此處“明顯具有信用證特征的信用證”，應包括與備用信用證特性相同的獨立保函，翻閱美國統一商法典官方評述，同樣強調了這一理念：“The label on a document is not conclusive; certain documents labeled ‘guarantee’ in accordance with European (and occasionally, American) practices are letters of credit.”

那麽誰可以開立這類具有信用證特征的獨立保函呢？信用證篇的“開證人”定義：是指開立信用證的銀行或其他人。其中的“其他人”具體指哪些人，包括自然人嗎？在美國統一商法典官方評述中，明确其他人不包括“爲個人、家庭或者家用目的做出承諾的任何個人”。因此，從美國統一商法典的理解，獨立保函可以由任何不包括自然人的實體出具。

然而，實務中屢屢聽說美國的銀行不能開立獨立保函，隻能提供備用信用證的傳聞，甚嚣塵上，甚至在業務中偶有碰到國内銀行開出的獨立保函，由美國的銀行通知卻被拒，理由爲非信用證業務，修改條款并适用ISP98或UCP600才可以。這又是怎麽一回事？

實際上，美國監管機構對美國的銀行及其國外分支機構開立獨立保函是允許的，但前提是需要銀行判斷自身所開立的獨立保函是否屬于監管機構劃定的範圍内。

一直以來，美國的監管機構對銀行業提供擔保持否定态度，直至1996年的統一商法典信用證篇對“信用證”的界定範圍擴大，才開始對相關規則做了松動。

作爲銀行監管機構的美國貨币監理署，于1996年對已使用了25年之久的安全與健全監管準則發布新的規則解釋，聲明“每一份信用證都應明顯地說明它是信用證，或有明顯類似的權利。”這一規則解釋本身使用的标題表述爲“信用證及其他獨立承諾”。

上述措辭足以使銀行業浮想聯翩。獨立保函作爲獨立承諾，應有一席之地，但是需要警惕的是，必須與擔保的另一種類型從屬保函做一個清晰的分割。何謂獨立保函？何謂從屬保函？無論是法律，還是監管規則都沒有一個清晰的界定，實務中銀行常常受制于客戶業務的需要，開立了似是而非的獨立保函，而銀行開立從屬保函直至目前還是不被美國監管機構所接受。

銀行的顧慮加深了，雪上加霜的是，還在于此後更新的監管規定對于允許處理的擔保業務範圍，解釋得不夠明确，使得絕大多數美國的銀行躊躇不前。

美國貨币監理署在2015年版的監管指南Trade Finance and Services中述及：“美國的銀行一般不能出具保函和擔保，除非這類業務屬于銀行附帶或慣有(incidental or customary)的業務。在某些情形下，美國銀行的外國分支機構可以行使東道國銀行行使的權力，包括保函。如備用信用證一樣，保函代表的是開證行的承諾，受客戶委托，在預定事件發生時向第三方作出付款。”

對于美國本土的銀行而言，具體哪些業務“屬于銀行附帶或慣有的業務”，語焉不詳。在美國聯邦監管法典CFR中，舉了一些不甚明了的例子：比如細則12 CFR 7.1017描述了可允許做的擔保業務，當銀行對交易的履行有實質的利益，或當銀行有足額的隔離存款涵蓋其總的潛在負債。

至于針對美國銀行外國分支機構的“某些情形”，參閱美國聯邦監管法典，其細則12 CFR 211.4(a)(1)對美國銀行國外分支機構可被允許開立保函業務作了高度概括性的規定：擔保債務，或承諾預定事件發生時的付款，範圍包括但不限于稅款、租金、關稅或運輸費用的不支付，以及運輸單據的丢失或不相符等，前提是保函必須設定最高貨币債務限額。

相較地處美國本土的銀行，其外國分支機構受到的監管約束較小。據了解，東道國爲中國的分支機構，經營的保函業務與東道國銀行無異。這從上述外國分支機構的概括性保函業務範圍即可知，除金額敞口的獨立保函外，其他不做具體限制。

獨立保函若最高賠償限額不确定，哪來的與基礎業務相獨立？這一點，美國監管機構的認識，與中國司法層面有相通之處，最高院在其發布的獨立保函司法解釋中指出：“當事人主張保函性質爲獨立保函的，人民法院應予支持，但保函未載明據以付款的單據和最高金額的除外”。

對于美國本土的銀行，開立一筆獨立保函，乃至保函通知處理，斟酌再三。知易行難，該如何行事？美國貨币監理署在上述監管指南中給出了建議：美國的銀行，遇到有關擔保相關的貿易金融交易業務時，應當咨詢他們的法律顧問。

任何事都是趨易避難的，美國銀行業已經具有相同屬性、并實踐多年的備用信用證，爲什麽還需去搞一個舶來品，且要經受監管機構考驗的獨立保函？

總之，美國的銀行可開立獨立保函，但受限于法律、監管規則對獨立保函的界定缺失、監管規則對獨立保函業務範圍的限定不明，同時監管伴随着深層次的演化，備用信用證已深入美國各家銀行的血液，因而地處美國的銀行不願甚至不接受處理獨立保函業務。

其他國家的法律及實務實踐

ROELAND BERTRAMS在《BANK GUARANTEES IN INTERNATIONAL TRADE》一書中提到了法國和德國對個人開立獨立保函的法律及實務實踐。一家資質較弱的企業，需要獲得銀行的授信額度，得有企業及其股東的擔保，涉及個人股東，在法國和德國，常有授信銀行要求其出具獨立保函。

個人開立的獨立保函，得到法院的承認了嗎？答案是否定的。對于獨立保函，對于個人将帶來特殊的風險，需要銀行提前盡到告知義務。

法國的判決認爲：銀行沒有解釋清楚獨立保函與從屬保函在含義、效應方面的具體差異，判定個人開立的獨立保函無效。

德國的判決同樣認爲銀行沒有提供類似的解釋，但判定個人開立的獨立保函轉爲傳統的從屬保函，這與《九民會議紀要》提到的“無效法律行爲的轉換”原理相同，對作爲受益人的銀行而言，相對更爲公平。

結論

前車之覆，後車之鑒。作爲保函的受益人，欲以獨立保函保障自身的利益，必須審慎看待誰将是獨立保函的開立人：

（1）無論基礎業務是否在國内，債務人找的開立人是國内的機構，則必須以銀行或非銀行金融機構作爲開立人；

（2）如基礎業務在國外，債務人找的開立人是國外的機構，銀行爲先，非銀行金融機構其次，其他企業或個人不建議介入；

（3）如債務人以一般企業爲保函開立人，作爲合作基礎業務的前提，此時受益人若仍然覺得合作達成的利益足夠大，那麽應當采納類似美國貨币監理署對銀行該不該提供擔保而給出的建議：咨詢法律顧問。