美國如何追究獨立董事的法律責任？

2021-11-22 09:03:00

美國如何追究獨立董事的法律責任？來源：并購達人作者簡介：邢會強，中央财經大學法學院教授一、美國證監會很少對外部董事進行處罰或提起訴訟美國2002年通

美國如何追究獨立董事的法律責任？

來源：并購達人作者簡介：邢會強，中央财經大學法學院教授

一、美國證監會很少對外部董事進行處罰或提起訴訟

美國2002年通過的《薩班斯法案》第302條僅要求上市公司CEO（首席執行官）和CFO（首席财務官）保證向美國證監會（以下簡稱SEC）提交的财務報告真實可靠，且要求上市公司CEO作出與财務相關的内控有效的聲明。《薩班斯法案》并沒有要求全體董事保證向SEC提交的财務報告真實可靠。

基于此，盡管可能是年報或季度報告出現了虛假陳述，SEC也不會将全體董事、高管納入追責範圍。比如，在斯邁思案中，在上市公司KIT Digital向SEC提交的年度和季度報告中出現了虛假陳述，但SEC隻追責了首席财務官斯邁思。再如戴爾公司虛假陳述案，這是一起嚴重的财務欺詐案，所涉及的當事人人數多達6人，但他們均爲主要責任人。具體情況是：2010年7月22日，SEC指控戴爾公司（Dell Inc.）沒有向投資者披露公司從英特爾公司收到的巨額排他性付款，以禁止使用英特爾主要競争對手生産的中央處理器（CPU）。正是這些付款，而不是公司的管理和運營，使戴爾得以實現盈利目标。但戴爾的會計欺詐使它看起來一直在通過公司的管理和運營來達到華爾街的盈利目标，并減少運營費用。在英特爾削減了這些支出後，戴爾沒有披露公司盈利能力下降的真正原因，又一次誤導了投資者。SEC指控戴爾董事長兼首席執行官邁克爾•戴爾（Michael Dell）、前首席執行官凱文•羅林斯（Kevin Rollins）和前首席财務官詹姆斯•施耐德（James Schneider）在信息披露違規行爲中所扮演的角色。SEC指控施耐德（Schneider）、前财務副總裁尼古拉斯•鄧甯（Nicholas Dunning）和前助理财務總監萊斯利•傑克遜（Leslie Jackson）在不當會計中所扮演的角色。戴爾在沒有承認或否認SEC的指控的情況下，同意支付1億美金與SEC達成和解。邁克爾·戴爾和羅林斯在沒有承認或否認SEC的指控的情況下，同意各支付400萬美元的罰款，并同意簽署一項命令，永久限制和禁止他們違反《證券法》第17（a）（2）和（3）條，不得違反或協助和教唆違反聯邦證券法的其他規定，以與SEC和解。施耐德在不承認或否認SEC指控的情況下，同意支付300萬美元的罰款、83096美元的吐出非法所得以及38640美元的判決前利息，以與SEC和解。鄧甯和傑克遜在不承認或否認SEC指控的情況下，同意支付5萬美元的罰款，以與SEC和解。在和解中，施耐德、鄧甯和傑克遜同意根據SEC《執業規則》第102（e）條發布行政命令，暫停他們中的每一人作爲會計師出現在向SEC提交的文件中或在SEC監管的領域執業，施耐德有權在5年後申請恢複執業權，鄧甯和傑克遜有權在3年後申請恢複執業權。

曆史上，SEC很少對獨立董事提起訴訟。SEC的統計表明，從1997年8月到2002年7月的5年間，SEC共進行了227起執法調查，提起了515起訴訟，涉及到的當事人達869人，其中，164人爲企業，705人爲個人。在這705人中，沒有一個是獨立董事。（SEC, Report Pursuant to Section704 of the Sarbanes-Oxley Act of 2002，Jan. 24, 2003)“這确認了SEC對獨立董事提起訴訟的死亡。”（Hillary A. Sale, Independent Directors as Securities Monitors, The BusinessLawyer, August 2006, Vol. 61, No. 4 ，August 2006, p. 1379.）當然，也有董事被SEC提起了訴訟，但這些董事大都兼任了公司管理職務或同時從事了内幕交易。

《薩班斯法案》通過後，SEC的領導多次在講話中威脅說要對未盡注意義務确保信息披露真實性的獨立董事采取執法行動。但“雷聲大，雨點小”，SEC以言語威脅爲主，真正提起訴訟的極少。例如，在2004年的Hollinger公司的虛假陳述案中，一位獨立董事兼審計委員會委員收到了SEC的“違法行爲調查通知”（Wells notices），因爲“他竟然允許欺詐行爲在其眼皮底下發生”。然而在SEC接下來提起的民事訴訟中，被起訴的是首席執行官和首席運營官，而沒有這位獨立董事。在2005年9月的Biopure公司的虛假陳述案中，SEC先是向該公司的包括兩位獨立董事在内的4個人發出了“違法行爲調查通知”，然而在SEC接下來提起的民事訴訟中，這兩位獨立董事均未被起訴，被起訴的是三名高管。“迄今，SEC很少追究獨立董事的法律責任，而無論公司的規模大小。”（Hillary A. Sale,Independent Directors as Securities Monitors, The Business Lawyer, August 2006,Vol. 61, No. 4 ，August 2006, pp. 1378-1379.）大棒高高舉起，卻又輕輕放下，SEC對外部董事依舊呵護有加，顯示出其對于加大獨立董事懲罰的極爲審慎态度。

但如果外部董事明知違法而故意爲之，則SEC也會追究外部董事的法律責任。例如，2006年，SEC針對納斯達克上市公司明鏡周刊（Spiegel）三名外部董事提起的一項執法行動。原因是明鏡周刊不僅沒有提交2001年10-K表格，而且在2002年前三個季度也沒有提交10-Q表格。明鏡周刊最終在2003年2月提交了表格，而在此前，SEC曾威脅說要采取強制措施。根據SEC的指控，明鏡周刊的董事們所做的不僅僅是監督不力，他們積極直接參與了明鏡周刊拒絕提交文件的決定，并在明知未提交文件違反證券法的情況下做出了這些決定。律師克裏斯蒂安·巴塞洛缪（Christian Bartholomew）撰文指出，SEC對明鏡周刊的執法行動應該爲SEC對外部董事采取執法行爲設定了标準。他認爲，執法行動“應限于證據明确且令人信服的情況，即董事在充分了解法律、會計和披露後果的情況下，積極和知情地參與或實質上協助了不正當的披露計劃。”“SEC不應僅僅因爲董事未能采取行動或幹預措施制止管理層的不當行爲而秋後算賬（pursue backdating actions）。”（https://www.dandodiary.com/2006/11/articles/outside-director-liability/outside-director-liability-recent-sec-enforcement-action/）

在SEC執法中，外部董事受到财産處罰的非常罕見。盡管SEC的訴訟可以要求對外部董事因監督失職而受到處罰，但它似乎不太可能頻繁地尋求此類處罰。SEC可能認識到，如果SEC在涉及監督失職的案件中對董事采取過激行爲，這可能會阻止合格的個人擔任董事職務。如果市場參與者對董事的監管失職有記憶，這會使其更加健康。對獨立董事的另外一個重要的保護是每次違反行爲的民事罰款的最高限額是10萬美元。因此，對于許多董事來說，損失的風險主要是聲譽而不是金錢。（Bernard S.Black, Brian R. Cheffins and Michael D. Klausner, Outside Director Liability, StanfordLaw Review, Vol. 58, 2006, p.1134.）

二、外部董事在美國很少承擔自負的财産性民事責任

美國的證券集團訴訟發達甚至可以說是泛濫。雖然沒有具體的數據顯示有多少名獨立董事被列爲了被告，但美國學者估計，每年大約有十幾起訴訟将獨立董事列爲了被告。它們大都以和解結案，獨立董事偶爾會負有責任，但自掏腰包的責任是極爲罕見（extremely rare）的。（Bernard S. Black, Brian R. Cheffins and Michael Klausner, Outside DirectorLiability: A Policy Analysis, Journal of Institutional and Theoretical Economics(JITE), March 2006, Vol. 162, No. 1, pp.9-10.）還有學者統計了上世紀80年代以來的證券訴訟和公司訴訟，發現大部分證券訴訟案件以和解結案，真正進入判決環節的案件大約有20起，獨立董事成爲被告的隻剩下數起了，最後隻有1起案件判決獨立董事負有責任，但盡管如此，這也沒有導緻獨立董事自掏腰包；與此同期的上市公司訴訟中，以獨立董事違反信義義務起訴的案件的數量與證券訴訟案件相差無幾，隻有4起案件原告赢了獨立董事，但隻有一名獨立董事自掏腰包。（Bernard S. Black,Brian R. Cheffins and Michael D. Klausner, Outside Director Liability, StanfordLaw Review, Vol. 58, 2006, pp. 1055-1159.）這就是廣受關注的1985年Smith v. Van Gorkom案。在該案中，特拉華州的法院認爲外部董事未能在批準并購時予以足夠的注意，因此判決獨立董事在董事責任險外支付賠償金。

很多集團訴訟被駁回起訴，很多以和解結案。自1991年到2004年底，美國共有3239起聯邦證券集團訴訟，其中有1754起案件以和解結案。在這些和解結案的案件中，是很難甄别出外部董事究竟支付了多少賠償金的。爲此，有研究者對原告首席律師、董事責任險的保險人和保險經紀人進行了電話調查，調查發現，隻有四起案件的外部董事自掏了腰包予以賠償，其中就包括廣泛報道的安然案和世通案。在世通案中，12名外部董事總共支付了2450萬美元的賠償金。在安然案中，外部董事總共支付了1300萬美元的賠償金，此外，安然的外部董事還因未能對員工期權計劃進行适當的審查而向美國勞工部支付了150萬美元。第三起案例是一個秘密和解案件，四名外部董事每人支付了5萬美元。第四起案件的外部董事缺乏董事責任險而不得不自掏腰包，具體數額不詳。總之，美國外部董事承擔個人責任是很罕見的。

美國學者總結到，在以下情況下，外部董事才可能需要承擔自負的财産責任：一是公司的問題足夠嚴重以至于導緻了公司破産，典型案例是安然案和世通案；二是會計醜聞足夠明顯，而且董事會的監督失職現象極爲嚴重。三是該外部董事足夠富有，以至于值得追訴。（Bernard S. Black, Brian R. Cheffins and Michael D. Klausner, OutsideDirector Liability, Stanford Law Review, Vol. 58, 2006, p.1140.）

三、美國法下外部董事低風險的原因

美國法下外部董事的風險較低，這主要是因爲：

（一）外部董事受到的法律保護較多

第一，法律本身爲外部董事履職提供了保障，包括公司法上的商業判斷規則和證券法上的合理勤勉抗辯等。當董事在知情的基礎上行事且不存在利益沖突時，他們應受到合理性推定的保護，這稱爲“商業判斷規則。在美國，外部董事可以合理信賴專家意見甚至管理層提供的信息，因此，合理勤勉抗辯的成功概率很高。此外，在美國證券法上，對于投資者在二級市場的損失，董事通常不負責任，除非他們被證明至少在很大的程度上不顧事實地疏忽大意（recklessness）。在公開發行證券時，外部董事對信息披露承擔責任需要滿足簡單的疏忽标準。在前述四起外部董事自掏腰包予以賠償的案例中，有三起涉及到證券公開發行，被訴外部董事未能對發行過程中的虛假陳述盡監督之責。

第二，美國州公司立法允許公司補償（Indemnify）董事的損失和法律費用，除非他們從事自我交易或故意無視其監督義務。公司通常與董事簽訂補償協議，根據該協議，公司承諾在法律允許的最大範圍爲董事内提供補償。在這樣的情況下，隻有公司破産或無力支付補償，才會導緻獨立公司自負責任。

第三，和解賠償金和判決的民事賠償金都是董事責任險的承保範圍，已經由保險公司代爲賠償了。

第四，涉訴上市公司的董事們都是風險厭惡型的，爲了早日結案，息事甯人，也傾向于公司出錢，和解結案。盡管有些案件中董事們明知原告律師在纏訟也通常不願對抗到底，一辯黑白。

（二）外部董事的勤勉盡責義務低于内部董事

美國法院在認定董事責任時，考慮地位、職位與重要程度。負主要責任的主體的調查應比其他主體更詳細。外部董事的核查義務輕于内部董事。在一些董事被訴的案中，法院判決内部董事承擔責任，但卻寬恕了外部董事，這通常發生在下級職員故意欺騙上級的場合。外部董事的合理勤勉抗辯亦應用于美國若幹司法實踐之中。在2005年的迪士尼公司證券集團訴訟案中，迪士尼公司的外部董事的表現與世通案和安然案的外部董事的表現一樣糟糕甚至更差，但特拉華大法庭（Delaware Chancery Court）的法官認爲，盡管外部董事“表現不佳”，其行爲“明顯低于最佳做法”，但也沒有責任，因爲董事們達到了公司法規定的低得多的注意标準。（In re Walt Disney Co. Derivative Litig., No. 15452, 2005 Del. Ch. LEXIS113, at 227 ，Aug. 9, 2005.）

綜上可知，作爲奉行實用主義的國家，美國注重考量董事的生存環境并關注其生存發展問題，規避以完美的聖人标準要求董事，董事的勤勉抗辯僅須以合理程度爲限。

（三）從發展過程看，外部董事的幾乎零風險是曆史形成的，内含了各種政治力量的均衡。

每當法院判決外部董事承擔自掏腰包的個人責任之時，各州就會通過立法爲董事提供額外保護：先是肯定了公司補償協議的合法性，再者就是肯定了董事責任險的合法性。這可能是各州爲了經濟發展和“營商環境”而做出的回應。聯邦立法也爲外部董事提供保護，以對抗證券集團訴訟的原告律師。1995年《私人證券訴訟改革法》規定将董事對于虛假陳述的連帶責任改爲按過錯大小而承擔比例責任即是适例。當證券集團訴訟的律師們爲了規避1995年《私人證券訴訟改革法》而紛紛在州法院提起證券集團訴訟之後，美國國會又于1998年通過了《證券訴訟統一标準法》（Securities Litigation Uniform Standards Act），規定證券集團訴訟必須在聯邦法院系統提起和審理。美國學者認爲，外部董事的這種“低報酬-低風險”的機制是适當的，無論是報酬還是懲罰，都不宜提高。“缺乏外部董事自掏腰包責任的體系已經構成最優威懾。”

四、獨立董事的“低報酬-低風險”機制

美國學者認爲，外部董事的這種“低報酬-低風險”的機制是适當的，無論是報酬還是懲罰，都不宜提高。“缺乏外部董事自掏腰包責任的體系已經構成最優威懾。”（Bernard S. Black, Brian R. Cheffins and Michael Klausner, Outside DirectorLiability: A Policy Analysis, Journal of Institutional and Theoretical Economics(JITE), March 2006, Vol. 162, No. 1, p. 16.）原因在于：

第一，對于外部董事來講，已經有其他機制在督促外部董事盡職盡責，而不用引入新的機制了。這些既有機制主要是聲譽機制。如果外部董事所在的公司破産或涉嫌違法違規，他就很難再覓得新的外部董事職位，其在社會中的受尊重地位就會遭到極大降低。證券集團訴訟對外部董事成爲被告的潛在威脅，也将促使外部董事盡職盡責。

第二，外部董事沒有股權激勵，其津貼、報酬很低，缺乏正向激勵。如果加大懲罰，加大負向激勵，将會使其受到不成比例的負向激勵。而負向激勵的負面作用是極大的。這将阻礙應有的商業冒險精神，将使投資者無法獲得風險調整後的有風險收益。董事會也将愈加官僚化：爲了避免法律責任，他們會采取過分官僚化的程序來正當化其決策。這無疑會延誤甚至錯失商機。特拉華法學院（Delaware Law School）的唐納德·E.皮斯（Donald E. Pease）教授認爲：“如果董事們把大部分時間花在書面痕迹留存（buildingpaper trails）上，以确保訴訟時的成功抗辯，那麽我們的制度的創造性就會降低。”（Donald E. Pease,Outside Directors: Their Importance to the Corporation and Protection from Liability，12 Del. J. Corp. L. 25, 95.）

第三，外部董事的津貼不宜過高，否則就會降低外部董事的獨立性，從而不利于公司治理。外部董事發揮作用的機制，不是高薪，而是聲譽。一旦津貼過高，外部董事利益涉入過深，該辭職時不辭職，外部董事就不再獨立。

第四，商業上的成功人士是理想的外部董事。他們擁有商業專業技能，他們的财富爲其提供了不偏離董事職責的自由，而這是不富有的個人所缺乏的。這些人退出外部董事市場，不富有的個人補充進來，他們對聲譽的珍視度顯然不及成功人士，這樣，公司治理會遭受損失。

外部董事的津貼，比起高管的巨額薪酬來講，不足挂齒，但卻具有獨立性和極高的聲譽。高薪但默默無聞的高管和低薪但深孚聲望的獨董，都是公司治理中的獨特環節。強行将二者拉平，無論是在薪酬還是在義務、責任方面，都将對公司治理機制造成重大傷害。

因此，美國學者認爲：“多個國家幾十年來一貫地對外部董事實施幾乎爲零的責任風險意味着，讓外部董事承擔更大的風險可能是個壞政策。”（Bernard S. Black, Brian R. Cheffins and Michael Klausner, Outside DirectorLiability: A Policy Analysis, Journal of Institutional and Theoretical Economics(JITE), March 2006, Vol. 162, No. 1, p. 19.）

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