2021年12月22日，上海市人民政府印發《上海市外商投資專案核准和備案管理辦法》（滬府規〔2021〕19號，“《管理辦法》”），是上海市在出臺《上海市外商投資條例》之後，為更好實施《中華人民共和國外商投資法》（“《外商投資法》”）又出臺的一部細則類管理規定。《管理辦法》將於2022年3月1日起正式生效。

一 出臺背景

《外商投資法》確立了外商投資企業的“准國民待遇”原則及“負面清單”制度。《外商投資法》出臺後，上海市進一步跟進出臺《上海市外商投資條例》，明確了對外商投資企業擴大開放、簡政放權及全面落實外商投資國民待遇。但是《上海市外商投資條例》對於受管制的“負面清單”領域的投資、准入及備案，以及各職能部門的許可權，未作明確的規定。筆者認為，在《外商投資法》施行後，我國法律法規對國民待遇原則已有明確的指引，外商投資企業在多數情況下在本市已可參照內資企業的工商登記材料準備檔；但是對於負面清單所涉領域的專案投資流程和審核依據，尚無明確的標準給予指向，導致負面清單領域的外商投資成為投資領域的模糊地帶。本次出臺的《管理辦法》較為系統地梳理專案審批及核准的指引，為負面清單領域所在企業的專案投資帶來便利性。

二 主要內容

1. 適用範圍

《管理辦法》第二條規定，本辦法適用于外國投資者、外商投資企業在本市新建或者並購涉及固定資產投資的項目。《管理辦法》將涉外固定資產投資這一非直接投資行為也納入規定的範圍，在管理時參照國民待遇原則與負面清單，為上海市在《外商投資法》生效後首次出臺關於涉外固定資產投資明確規範性管理規定，消除了該存有爭議的監管盲區，對實踐中外商投資企業投資行為的認定有明確指向作用。

2. 項目核准和備案的範圍和許可權

《管理辦法》第四條規定，負面清單規定的非禁止投資領域內，總投資（含增資）3億美元以下的專案，由市發展改革委核准；總投資（含增資）3億美元及以上的項目的核准，按照國家有關規定執行。《管理辦法》梳理並明確了負面清單領域企業的專案審批標準及審批機關。在負面清單之外領域的專案，則按照內外資一致原則實施管理，再次明確對負面清單之外領域專案的國民待遇原則，清晰界定管理範圍。

3. 保障投資自主權

《管理辦法》第五條規定，外國投資者和外商投資企業依法對項目的市場前景、經濟效益、資金來源和產品技術方案等自主決策、自擔風險，專案核准和備案機關不得非法干預其投資自主權，不得在負面清單之外的領域針對外商投資單獨設置准入限制，為國民待遇原則的進一步保障和闡釋。根據本條規定之解釋，除在負面清單規定的領域之外，專案核准和備案機關對專案材料僅做一般性形式審核，不得以自行設立審核要求的方式限制國民待遇或提高門檻。本條款充分保障了外商投資企業自擔風險、自負盈虧的有序市場參與原則。

4. 編制辦事指南

《管理辦法》第六條規定，機關應列明專案核准的申報材料、受理方式、審查條件、辦理流程、辦理時限等，提供專案申請報告通用文本，明確編制要求。在筆者在為外商投資企業服務的實踐中，本市的辦事機關大多已經落實“材料一次告知”等使流程清晰、簡化的必要措施。通過“一網通辦”的統一平臺，外商投資企業已可瞭解機關位址、材料要求、辦結期限等必要資訊。而《管理辦法》將前述已落實的實踐慣例規定成文，凸顯出簡化核准材料和流程服務企業的辦事宗旨。

5. 明確專案核准及備案流程

《管理辦法》第二章與第三章規定了負面清單領域專案的申請報告內容、附件、受理、評估、徵詢意見、出具決定等自項目申請至批准的全流程要求，尤其強調獲取資訊的便利性，有利於外商投資企業在規劃專案前初步瞭解需要披露的資訊及流程風險，做好前期評估；對於核准機關而言，辦理負面清單專案的核准則有法可依、有流程可依，有助於形成參考性負面清核准的案例，引導更多外商投資企業合法合規遞交材料，有序參與國內市場。

6. 監督管理與法律責任

《管理辦法》規定將違法違規的專案單位依法進行公示，增加外商投資企業違法違規的行為成本。

7. 先行先試

《管理辦法》規定，國家和本市對浦東新區、中國（上海）自由貿易試驗區及臨港新片區、虹橋國際開放樞紐等區域出臺有關外商投資專案管理先行先試特殊規定的，從其規定。本條款在外商投資企業有特殊政策的試驗區預留政策空間，在該等試驗區中以特殊規定先行，鼓勵各試驗區出臺有利於外商投資企業的各類優惠政策。

三 總結

在三資企業法廢止後，《外商投資法》施行已逾2年，國民待遇原則已成為我國外商投資企業的基本原則，在市場監管部門辦事流程中已體現，其原則及精神已被投資者所普及與熟知。負面清單為國民待遇原則的例外，仍保留進入門檻要求。我們看到，在《外商投資法》施行後的2年裡，每年出臺的負面清單圈定的領域越來越少，諸多投資試驗區紛紛出臺吸引外商投資的特殊政策，讓更多領域的外商投資企業享受到對外開放的政策紅利；另一方面，由於《外商投資法》未對負面清單所在領域企業的審批流程作細緻規定，在負面清單圈定的領域中外商投資企業進入市場仍存在辦事難、不透明的情形，存在操作層面的顧慮。我們相信，在《管理辦法》正式生效後，外商投資企業專案的審核和備案流程將更加清晰透明，並形成一批有借鑒意義的成功案例，營造出更加開放的營商環境。