金融的本質是資金融通。不同的交易安排和法律規定為資金融通提供了豐富的工具箱，有各式各樣的交易形式供當事人選擇，各類金融產品的創新層出不窮。如何兼顧市場活力與金融秩序原本是金融監管的重要課題，在監管要求司法化的大趨勢下，也成為了金融審判的重要命題。

在過去的幾年，《民法典》第一百四十六條規定的虛偽通謀被大量地適用，隱藏行為被不斷檢閱，“名為……實為……”在各類案件的裁判文書中反復出現。我們一直周旋在各類創新的概念名詞與傳統的有名合同法律關係的夾縫之中，論證不同金融產品背後的商業邏輯，接受穿透式審判帶來的新變局。各方當事人法律關係、合同效力問題從未如此充滿變數。 “穿透”無疑是2022年金融爭議解決領域最具爭議的話題。

資本對於回報穩定性的追求使得金融資管領域最為普遍的隱藏行為是藉貸關係。近年來，有大量的交易模式被穿透認定為“實為藉貸”，並受到民間借貸司法解釋的約束。例如，在（2020）京民終36號案件中，信託公司設立單一資金信託，向特定投資人募集資金後用於向融資方發放貸款。法院認為融資方係由投資人選擇，盡職調查、貸款資金監管等職責皆由投資人自行承擔，信託公司實際上並不承擔信託財產的管理運用職責，因此將單一信託“穿透”認定為投資人和融資方之間的民間借貸關係。這一認定是穿透式審判思維在金融領域最為突出的反映，該案件將委託人、受託人、融資方三重主體身份，信託關係、信託貸款關係兩重法律關係全部擊穿，引發了巨大爭議。

股權投資（明股實債）、合夥、委託清收、循環貿易、保理、融資租賃、保兌倉交易、合作開發^[1]、委託理財^[2]、典當^[3] 都是“實為藉貸”的多發地帶。毫無疑問，實踐中確實存在一部分交易模式是為了規避監管要求，而隱藏真實意圖，如果不貫徹金融監管中的穿透審查原則，可能偏離了法律事實的本質與實質正義。但是，同時也有當事人基於交易成本等諸多原因，沒有選擇最為直接的交易形式，而是採取另一種迂迴的形式完成交易，或者在資金融通的安排中存在更個性化的安排，是否應當一併穿透存在較大爭議。

回顧近年來被擊穿的那些借貸，一方面，司法機關直接穿透認定為“借貸”安排將對當事人各方權益、擔保措施的效力產生非常重大的影響，應當更加謹慎謙抑。另一方面，當事人在對於穿透式審查具有更加清晰的認識後，在交易設計時，也應當充分考慮被擊穿的合法合規性風險以及權責利被重新劃分的法律風險。

明股實債通常被作為投資人身份的內部爭議處理。對此，裁判觀點已基本統一，即適用“通謀虛偽意思表示”制度，穿透合同的外在表象來探究當事人締約的真實意思。 ^[4]正如最高人民法院法官會議紀要中所言，“認定一個協議是股權轉讓、股權讓與擔保還是股權質押，不能僅僅看合同的形式或名稱，而要探究當事人的真實意思表示。 ”^[5]從《九民紀要》至今近三年時間，不少股權附回購安排、真假永續債等非標投資業務都面臨這一問題，站在股債二分的分界線上，經受著三重考驗：監管合規、民事訴訟、破產程序。經過近年來眾多案件的實踐探索，已經可以總結出比較明確的分析思路：

投資人被定性為是“債權人”的交易結構主要有“名股實債”和“股權讓與擔保”兩類——都離不開“債”。

《民法典》第六百六十七條規定：“借款合同是藉款人向貸款人借款，到期返還借款並支付利息的合同。 ”也即，收取固定利息是“債”的核心，是否享有“固定收益”就成了股債之爭的核心判斷因素。

例如，上海金融法院在（2021）滬74民終133號民事判決書中即指出：“其真實意圖不在於實際受讓標的公司股權，而是在於履行《補充協議》要求TY公司、余某某回購股權以獲取固定收益。 ”瀋陽中院在（2021）遼01民初217號民事判決書中亦認為：“投資人是否從原股東或者目標公司處獲得固定收益，該項固定收益是否已經實際履行，是界定雙方之間是否是名股實債的重要因素。 ”

在（2020）京02民初7號/（2021）京民終4號案件中，二審法院推翻一審法院認定，將沒有約定固定收益的增資協議認定為藉貸關係。即，法院認為：“《增資協議》約定，Z公司應在C公司將增資款項劃入Z公司指定賬戶之日起3個自然日內完成增資的全部審批及工商變更登記手續；如Z公司未能在上述約定的時間內完成增資的全部審批及工商變更登記手續，C公司有權單方解除協議，Z公司應自C公司出具書面解除通知之日起的180個自然日內將全部增資款返還至指定賬戶，並按增資金額×20%×自增資款到達Z公司賬戶之日（含該日）起至Z公司向C公司返還完畢全部增資款並付清違約金（含該日）止的實際天數/360的標準向C公司支付違約金。 Z公司作為增資目標公司辦理完成增資的全部審批及工商變更登記手續的時間僅有‘3個自然日’，時間約定較短，雙方對在該期限內無法完成增資全部手續的風險應有一定預期。同時，雙方約定自C公司出具書面解除通知之日起的180個自然日內返還全部增資款，根據該約定，Z公司即使立即解除協議，也並不要求將其此前支付的增資款及時收回，而是給予180個自然日的返還期限。另，違約金的數額包括按每年20%或30%的比例，而非僅約定‘任何一方違反協議項下約定應賠償由此給對方造成的所有損失’，更類似於借款後約定的利息、罰息和損失賠償的約定。實際上，Z公司、C公司並未就案涉增資手續的辦理作出任何實際努力，而是在短短3個自然日後即解除合同，雙方亦未對此作出合理解釋。根據現有證據及合同約定內容、履行情況，Z公司與C公司之間實際應為藉貸關係。 ”

法院通常認為，如果當事人不僅成為股東，還享有股東權利並行使了股東權利，實際參與了公司經營，則很難將其認定為藉款關係。相反，如果當事人僅僅是名義上成為公司股東，其不行使股東權利或股東權利委託他人行使，且不參與公司的實際經營，則傾向於認定是藉款關係。

例如，上海金融法院在（2021）滬74民終133號案件中指出：“Y雖然作為L公司股東，但並不實際參與公司經營決策，亦可印證《股份轉讓協議》真實意圖不在於實際受讓標的公司股權，而是在於要求T公司及Y回購股權以獲取固定收益。 ”瀋陽中院在（2021）遼01民初217號案件中指出：“目標公司仍由原股東進行經營管理，投資人僅享有知情權以及監督權利，並未參與公司的日常經營管理，足以表明投資方不具有實際獲取目標公司股權的意圖。 ”上海靜安法院在（2020）滬0106民初1405號案件中指出：“原告並不行使實質的股東權利、承擔股東責任。在《投資協議》及股權回購合同中均約定原告實際不參與公司經營，經營的風險及利潤分配亦與原告無關，在股權轉讓合同中亦未約定原告的具體實質性的股東權利與義務。 ”

在債權轉讓+委託清收類案件中，法院的審理標準有：（1）資金融出方是否脫離債權清收的實際效果而獲得固定收益；（2）是否存在真實的底層債權。

例如，在（2019）贛01民初423號案件中，原告將其對第三人的債權轉讓給被告，而後又與被告簽署《委託清收協議》，約定由被告受託清收原告自被告處受讓的債權，且雙方設定了固定數額的清收目標，如未能實現清收目標則被告需自籌資金補足差額。南昌中院基於以上事實認定，雙方之間名為債權轉讓及委託清收，實為藉款合同關係。

在（2020）最高法民終537號案件中，原債權人與債務人不認可雙方之間實際存在藉款關係，原告未能提供充分證據證明原債權人對債務人享有真實合法有效的債權，且其知曉原債權人與債務人通過往來轉賬虛構案涉債權事宜這一事實，具有高度蓋然性。最高人民法院據此認定原告與原債權人故意以通謀虛偽意思表示訂立債權轉讓合同，規避法律禁止性規定，違背誠實信用原則，應屬無效；債權轉讓合同無效後，原告與原債權人之間形成的基礎法律關係是債權債務關係。

該類案件的原告（即債權受讓方）往往是金融資產管理公司。金融資產管理公司並無發放貸款的資質，“債權轉讓+委託清收”被認定為無效後，借貸行為的效力該走向何方，實踐中並未統一。例如，在（2019）最高法民終73號案件中，最高人民法院即認為最終形成的法律關係雖然是藉貸關係，“但該借貸行為本身並不違反國家法律與行政法規的禁止性規定，不屬於《中華人民共和國合同法》第五十二條‘（三）以合法形式掩蓋非法目的’規定的導致合同無效的情形，故本案法律關係雖以藉貸關係據實認定，但雙方在合同中約定的權利義務亦應遵守。 ”類似觀點亦可見於（2021）最高法民申2230號案件。但在（2020）最高法民終537號案件中，最高人民法院則認為，金融資產管理公司發放貸款違反了《中華人民共和國銀行業監督管理辦法》第十九條的效力性強制性規定，借貸行為應屬無效。

根據《民法典》第967條的規定，“共享利益、共擔風險”是合伙的核心特徵。如果合夥人並非按照合夥企業的實際盈虧情況分享收益、分擔虧損，而是取得固定收益，則可能被認定為“名為合夥實為藉貸”。

例如，在（2021）最高法民申3214號案件中，最高人民法院指出，各方在簽署《合夥協議》時，明確約定以《合夥企業份額受讓合同》簽訂生效為《合夥協議》繼續有效的前提，可見被告的真實意思表示並非成為合夥人，分享合夥企業投資收益，承擔合夥企業風險,而是以設立合夥企業的同時轉讓合夥企業財產份額並收取固定溢價款形式，變相實現還本付息的借貸目的，據此認定本案“名為合夥實為藉貸”。

在保兌倉交易、保理、融資租賃、循環貿易、票據貼現等交易安排中，都存在為“實為藉貸”提供便利的空間，這些交易在近年來的司法實踐中也不斷被擊穿。這些交易安排的共性都是虛構基礎交易。

在被稱為“通謀虛偽表示第一案”的（2018）最高法民申4623號案件中，實際當事人為存在藉助某公司虛構的買賣合同和商業承兌匯票向某銀行進行票據貼現，並將貼現款用於償還其對某銀行貸款。但其交易構造體現為買賣合同、票據承兌授信、票據貼現協議。最高人民法院適用“通謀虛偽表示”規定認定本案相關行為“名為票據活動、實為藉貸”，否定了某銀行對票據權利的主張。

在（2019）京02民終4250號案件中，二審法院認為，各方系通過簽訂買賣合同的形式，達到資金拆借的目的。本案各方之間不具有買賣合同的特徵，係以買賣合同法律關係為表象的企業間融資借貸法律關係。某公司以買賣合同關係起訴不具有事實依據和法律依據。各方的糾紛可依據企業間借貸法律關係進行解決。可見，企業間以買賣形式掩蓋借貸事實，對其效力評價時，以實質法律關係即民間借貸法律關係作為評價目標，合同效力取決於借貸合同的效力。

保兌倉交易是一種以銀行信用為載體、以銀行承兌匯票作為結算工具、由銀行控制貨權、賣方（或者倉儲方）受託保管貨物並以承兌匯票與保證金之間的差額作為擔保的交易模式。保兌倉交易並非一種具體的有名合同，而是買賣、融資、票據、質押、保證、倉儲等多種法律關係的結合。保兌倉交易以買賣雙方有真實買賣關係為前提。雙方無真實買賣關係的，即為“名實不符”的保兌倉交易。

例如，在（2020）遼民終1106號案件中，銀行僅提供一份買賣合同的複印件用以證明存在買賣關係，而出賣人對該複印件不予認可，且銀行在庭審中亦承認其並沒有根據《保兌倉業務三方合作協議》的約定向出賣人簽發過相應的《提貨通知書》。此外，在案證據亦證明出賣人並未實際收到買受人支付的貨款即銀行承兌匯票。遼寧高院據此認定，案涉保兌倉交易不具有真實的貿易背景，其名為保兌倉交易實為藉款擔保關係。

針對“名實不符”的保兌倉交易中第三人提供擔保的效力，《九民紀要》第69條作出了規定，其立場為：保兌倉交易認定為藉款合同關係的，不影響賣方和銀行之間擔保關係的效力，賣方仍應承擔擔保責任。

保理合同是應收賬款債權人將現有的或者將有的應收賬款轉讓給保理人，保理人提供資金融通、應收賬款管理或者催收、應收賬款債務人付款擔保等服務的合同。應收賬款轉讓是保理合同的核心，無論保理人向應收賬款債權人提供何種金融服務，均應圍繞作為保理標的的應收賬款進行，否則便屬於“名實不符”的保理。這種“名實不符”在實務中主要包括以下兩種情形：

一是作為保理標的的應收賬款本身不存在或已消滅，且保理人對此知情。例如，在（2020）冀民終210號案件中，保理人提交了蓋有應收賬款債務人印章的《應收賬款轉讓通知確認書》用以證明應收賬款的存在，據此要求應收賬款債務人清償債務。但該確認書上的印章並非應收賬款債務人的備案公章，而是其“玉米事業部”的印章，應收賬款債務人否認該印章的真實性，保理人又不能舉出其他證據證明應收賬款的存在。河北高院據此認為，保理人應承擔舉證不能的法律後果，本案無法認定應收賬款真實存在，應定性為保理人和應收賬款債權人之間的金融借款合同糾紛。

二是保理融資款的額度和償還期限與應收賬款的數額和賬期之間沒有對應關係。在（2019）最高法民終1449號案件中，最高人民法院指出，該案中轉讓的應收賬款債權未約定具體的到期日，且保理人向應收賬款債權人支付融資款後，應收賬款債權人按月支付利息並約定按期歸還本金，而非在應收賬款到期無法收回時歸還融資本息，鑑於其是依照固定的融資期限而非應收賬款的履行期限償還本息，融資期限與基礎債權債務關係的履行期限不具有關聯性，不符合保理法律關係的基本特徵，雙方之間應認定為藉貸法律關係。

需特別指出的是，除以上兩種情況外，還可能存在債權人與債務人通謀虛構應收賬款，但保理人對此不知情的情況。根據《民法典》第763條的規定，債務人不得以應收賬款不存在為由對抗保理人。此種保理雖然客觀上沒有應收賬款，嚴格來說也屬於“名實不符”，但《民法典》第763條實際上是為了保護保理人而徑行按照“有應收賬款”處理。

與租賃合同的純粹融物屬性不同，融資租賃合同兼有融資和融物雙重屬性。根據《最高人民法院關於審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條的規定，人民法院應當根據民法典第735條的規定，結合標的物的性質、價值、租金的構成以及當事人的合同權利和義務，對是否構成融資租賃法律關係作出認定。對名為融資租賃合同，但實際不構成融資租賃法律關係的，人民法院應按照其實際構成的法律關係處理。融資租賃交易中的“名實不符”主要是指當事人之間的交易僅有融資屬性而無融物屬性，實務中主要體現為以下幾種情形：

一是租賃物客觀上不存在。例如，在（2021）最高法民再89號案件中，最高人民法院指出，案涉《融資租賃合同》約定的租賃物寫字樓在合同簽訂時並未修建，承租人不可能在當時向出租人移轉寫字樓的所有權然後回租，且至今為止，承租人和出租人都沒有取得該寫字樓的所有權，承租人也沒有實際使用該寫字樓，故雙方的法律關係只有融資沒有融物，構成借款法律關係。

二是租賃物在法律層面無法完成轉讓。例如，在（2014）民二終字第109號案件中，最高人民法院指出，案涉《融資租賃合同》約定的租賃物商品房在合同訂立前已被有關行政主管部門認定為違章建築；在租賃期間，該項目亦未取得商品房預售許可，故租賃物的所有權無法從出賣人（承租人）轉移至買受人（出租人），且雙方對此均為明知，因此雙方之間的真實意思表示為藉款法律關係。

三是租賃物不具有“物”的屬性。例如，在（2021）青民終113號案件中，租賃物清單中列明的租賃物均為承包合同、施工協議、工程合同等。青海高院認為，工程不是某種實物，亦不是各種生產工具及設備的簡單疊加，案涉租賃物清單中亦含有“路基開挖”“道路擴寬”等無法對應具體的物的工程項目，故《融資租賃合同》中約定的租金並無與之產生對價關係的實物。當承租人不履行租金給付義務時，出租人是無法收回租賃物的，故本案中的“融資租賃”只有融資沒有融物。

四是合同約定的租金與租賃物的客觀價值相差過大。例如，在（2021）京民終127號案件中，北京高院指出，該案中雖存在租賃物，但根據查明的事實，在售後回租的模式下，租賃物的賬面價值與評估價值相差達十倍之多，明顯存在“低值高估”的情況，租賃物未能起到物的擔保作用，故案涉合同不符合融資租賃合同的法律特徵，其法律關係性質應為民間借貸。

針對“名實不符”的融資租賃中擔保的效力，現行法律法規並無明確規定，但司法實踐中已出現此類糾紛，且即便最高人民法院在不同案件中的立場亦不盡一致。

在（2014）民二終字第109號案件中，案涉《融資租賃合同》因租賃物的所有權無法移轉予出租人而被認定為藉款法律關係，《融資租賃合同》的保證人主張，其意在為融資租賃合同提供擔保，而非為藉款合同提供擔保，因此其不應承擔保證責任。最高人民法院在判決書中指出，根據查明的事實，保證人對案涉租賃物為違章建築的事實應屬明知，且其作為專業的投資、擔保公司，在簽訂《保證合同》時亦應知道案涉融資名為融資租賃實為藉貸的實際性質，因此《保證合同》系保證人的真實意思表示。最高人民法院在該案中的立場可以歸納為：擔保是否繼續有效取決於擔保人對基礎交易之“名實不符”是否知情，如知情則擔保繼續有效，否則擔保無效。

然而，在（2021）最高法民再89號案件中，最高人民法院卻採取了另一種立場。該案中《融資租賃合同》因租賃物不存在而被認定為藉款法律關係，保證人同樣提出其真實意思是為融資租賃合同而非民間借貸合同提供擔保，但最高人民法院並未回應保證人的這一主張，而是直接基於該保證已超過保證期間判決保證人不承擔責任。雖然最高人民法院在判決書中沒有直接討論融資租賃“名實不符”對擔保的影響，但從其直接討論保證期間問題這一點來看，似乎可以認為“名實不符”本身並不足以導致擔保無效，且擔保人對“名實不符”是否知情對此並無影響。

要判斷第三人提供的擔保是否繼續有效，首先需要解決的問題是，交易因“名實不符”被認定為無效後，該擔保所針對的主債權是否依然存在？這一問題的答案建立在融資租賃的本質之上。即便是“名實相符”的融資租賃，其雖然在形式上是買賣和租賃和結合，但實質上仍屬於融資及擔保法律關係，這一點已得到《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第1條的明確確認。融資租賃的本質是承租人向出租人申請融資，出租人以出資購買租賃物的方式向承租人提供融資，承租人以支付租金的形式還本付息；至於出租人對租賃物享有的所有權，則並非真正意義上的所有權，而只是對該項融資的擔保。當融資租賃“名實不符”時，實際上是交易的“擔保”部分不存在，但這並不影響“融資”部分的真實性和效力。換言之，雖然在“名實不符”的融資租賃按借款合同處理的情況下，“出租人”的“租金請求權”變成了“貸款人”的“還本付息請求權”，但“兩項債權”只是名義上有所不同，實質上則具有同一性。因此，“名實不符”並不會導致第三人提供的擔保所針對的主債權不復存在。

從近年的司法案例來看，穿透式審判思維在商事審判領域中佔據主導地位。儘管針對“穿透”的合理限度存在討論的空間，但無法否認的是，交易結構被司法機關“穿透”已成為當前商事交易中的一項主要風險。一旦形式上的交易被穿透，適用的法律規範將發生變化，各方的權利義務將面臨重新劃分，最終法院對各方利益的分配可能在一定程度上偏離交易時的預期。