2022年6月10日，由英国最高法院原大法官Jonathan Mance勋爵（首席仲裁员）、Kemal Bokhary（中国投资者指定）和Kaj Hober（芬兰指定）组成的仲裁庭就Wang Jiazhu v. Finland一案作出管辖权决定，驳回了芬兰政府根据中芬投资协定第9条第3款岔路口条款提出的管辖权异议。本案是中国投资者首次对芬兰提起投资仲裁，并初步取得管辖权阶段的胜利。本案管辖权决定近日才公开，本期文章根据该决定内容进行梳理。

       王先生是中华人民共和国国民，现在或曾经是芬兰公司Nor Ltd的股东和董事,该公司拥有并经营位于芬兰库沃拉的北欧中国中心。芬兰库沃拉市政府鼓励王先生并授权其在芬兰库沃拉建立该中心;王先生计划将库沃拉(位于西伯利亚大铁路终点站或附近)打造成批发分销和物流中心，促进欧洲、中国和俄罗斯之间的贸易;为此投资了500万至600万欧元。为了容纳该中心，2006年6月1日王先生以250万欧元的价格收购了旧的乳品厂，面积约为12.8万平方米，计划分三个阶段建设和装修。王先生花了大约118万欧元用于初期建设和装修工程。该中心于2007年10月20日正式启用，由王先生负责日常管理。2009年9月第二期工程大约70%完工，耗资约150万欧元。王先生主张，中国国家开发银行已经提供了4000万欧元的贷款用以完成第三期工程，预计该中心的业务将在完成后并随着铁路连接的改善而增长和扩大。

       芬兰边防部门怀疑该中心存在移民犯罪行为，并于2009年5月13日启动了刑事调查。2009年6月9日，税务机关也启动了税务欺诈犯罪调查，并于2009年10月22日向刑事调查机构提出报告。该报告是根据《芬兰税收征管法》第18条规定作出的:芬兰税务局有权向刑事调查机构报告，以调查与税款和付款有关的税务犯罪或其他与税务有关的犯罪。

       2009年11月11日，芬兰边防部门对北欧中国中心进行了大规模突击检查。王先生和北欧中国中心的其他中国人被拘留。王先生被告知被拘留的三个原因:严重的非法移民安排、严重的税务欺诈和严重的伪造。此后，王先生四次被拒绝保释(2009年11月13日和27日、12月11日和2010年1月15日)。在每起案件中，检察机关都拒绝保释，地区法院均决定拒绝保释，理由是调查正在进行和证人可能潜逃，并下令限制王先生与监狱外的人联系（除了律师和中国大使馆）。王先生被拘留到2010年2月1日。在拘留期间还被单独监禁了一段时间。突击检查中从该中心查获的计算机、移动电话和文件在大约10至12个月期间内没有归还。非法移民刑事调查于2010年2月1日停止。税务调查则是在2011年3月31日停止。但租户在突击检查后离开了中心，该中心的业务被破坏，随后停止了所有业务，中心房舍被公开拍卖和/或实际征用。

      王先生认为，芬兰有关部门突袭、拘留的时间、性质或条件造成了北欧中国中心被毁或损失，并在芬兰法院提起诉讼，要求芬兰政府赔偿4,428,762.22欧元及利息和费用，理由是其因刑事调查遭受经济损失。王先生主张，芬兰政府没有理由启动上述调查或在调查中采取强制措施，税务机关也没有理由提出报告，对他本人或中心的事务进行调查，所有这些步骤都是不合理的，而且不符合其对库沃拉和芬兰作为法治国家和地区的信任，造成业务的破坏和巨额损失。因此，根据芬兰《侵权责任法》第3章第2节要求损害赔偿。《侵权责任法》第3章第2节规定："(1)公共机构应对因行使公共权力时的错误或过失而造成的伤害或损害承担替代责任。同样的责任也应适用于根据法律、法令或法律授权执行公共任务的其他机构。（2)但是，只有在考虑到活动或任务的性质和目的，其执行情况没有达到为其规定的合理要求时，才会产生第(1)款中提到的公共机构的责任。“(1) A public corporation shall be vicariously liable in damages for injury or damage caused through an error or negligence in the exercise of public authority. The same liabil ity shall apply also to other corporations that perform a public task on the basis of an Act, a Decree or an authorisation given in an Act.(2) However, the liability of the corporation referred to in paragraph (1) arises only if the performance of the activity or task, in view of its nature and purpose, has not met the reasonable requirements set for it.”

       赫尔辛基区法院经审理作出书面判决，认为王先生的索赔要求不成立。王先生向赫尔辛基上诉法院提出上诉，上诉法院作出二审判决，驳回上诉。芬兰最高法院拒绝批准王先生对赫尔辛基上诉法院的判决提出上诉，赫尔辛基上诉法院判决最终生效。

       王先生于2021年1月22日提出仲裁请求，启动仲裁。王先生在仲裁申请书对争议的核心内容总结如下:

"（a)2009年11月11日，芬兰边防部门对芬兰库沃拉市的中心进行了不必要的、不相称的袭击，没有对申请人涉嫌犯罪进行任何适当或可信的初步调查和/或证据评估;(b) 在芬兰库沃拉对中国人的歧视性待遇;(c)随后在没有任何合理依据的情况下，将申请人非法和不公正地拘留了3个月之久; (d)芬兰法院任意和不合理地拒绝允许申请人在拘留期间与第三方联系，包括他的近亲属和商业伙伴;以及(e)实际征用申请人的财产而不给予补偿。"王先生引用中国与芬兰协定的三个条款来支持其主张:第2条持续保护和安全以及防止不合理和歧视性的措施;第4条规定了防止征收的保护;以及第3条公平和公正的待遇。王先生关于公正和公平待遇的要求包括了关于拒绝司法（denial of justice）的请求。

       中芬投资协定第九条“投资者与缔约另一方争议解决”规定如下：

一、缔约一方与缔约另一方投资者之间因投资产生的任何争议，应尽可能由有关双方当事人友好解决。

二、如争议自书面提起之日三个月内未能解决，经投资者选择，该争议可提交：

（一）作出投资所在地缔约一方有管辖权的法院；

（二）依据1965年3月18日在华盛顿签署的《解决国家和他国国民之间投资争端公约》设立的“解决投资争端国际中心”仲裁；或

（三）根据联合国国际贸易法委员会仲裁规则设立的专设仲裁庭，除非争议当事双方另有其他一致同意。

三、已将争议提交本条第二款（一）所述国内法院的投资者仍可诉诸本条第二款（二）和第二款（三）提及的任一仲裁庭仲裁，条件是该投资者在提交的争议判决作出前已经从国内法院撤回案件。在这种情况下，作为争议一方的缔约方应同意将其与缔约另一方投资者之间的争议根据本条款提交国际仲裁。

四、第二款（三）提及的仲裁庭应由三名仲裁员组成。仲裁庭应以多数票作出裁决。

五、仲裁庭应依照本协定的规定，争议缔约一方的法律(包括其冲突法规则)和可适用于缔约双方的国际法规则作出裁决。

六、裁决是终局的，对争议双方具有拘束力，且应当根据国内法执行。

       芬兰抗辩称：第9条第3款是一个岔路口条款，根据该条款，投资者有权并可以选择就某一争端采取何种争端解决方式，这一选择可能排除投资者以后采取其他争端解决方式。因为王先生此前已将提交给仲裁庭的争端提交给芬兰的主管法院解决，并且在就该事项作出判决之前没有从芬兰法院撤回其案件，根据岔路口条款的适用，仲裁庭缺乏管辖权。

       王先生主张：其向芬兰法院提起的争端在性质上与现在提交仲裁庭的争端不同，因此不适用岔路口条款规定。岔路口条款规定在任何情况下都不适用于关于对赫尔辛基地区法院和芬兰上诉法院驳回其芬兰索赔的拒绝司法请求。该索赔请求的法律基础不同，事实基础也不同。

       仲裁庭认为，拒绝司法请求的性质意味着其不能被传统的岔路口条款所涵盖。只有在申请人首先求助于当地法院和/或行政机关而被拒绝司法的情况下，才会出现拒绝司法的现象。假设王先生向赫尔辛基地区法院和芬兰上诉法院提出索赔要求，就适用了岔路口的规定，那么关于这些法院在岔路口选择之后如何处理他的索赔的投诉，就不属于该选择或规定所涵盖的事项，也不是王先生可以在这些法院寻求救济或求助的事项。此外，在本案中，没有人认为王先生可以或应该在国内法院进一步处理问题。事实上，他被芬兰最高法庭拒绝批准上诉。中芬协定第9条第3款是一个传统岔路口条款，不涵盖王先生的拒绝司法请求。对王先生拒绝司法请求的任何裁决都会涉及到基本问题，包括芬兰法律的性质和影响。王先生拒绝司法请求所依据的事实情况也与王先生在本次仲裁中其他请求所依据的事实情况交织在一起。如果仲裁庭在这个阶段，就决定适用岔路口条款，显然会有不一致的风险。如果仲裁庭在审理本案时认为芬兰法律提供了与中芬协定相当的保护，但在考虑拒绝司法请求时却认为芬兰法院无法提供或实际上没有提供与协定保护相同的保护，则是"非常不可取的"。因此，仲裁庭认为，不应在现阶段进一步讨论岔路口条款对非拒绝司法请求的适用性，如果即使出现这个问题，则应将其推迟到与拒绝司法请求同时进行审议。

       国际投资仲裁中的岔路口条款（Fork in the Road Clause）指外国投资者有权在东道国国内司法救济和国际投资仲裁之间进行选择，但一旦选定了其中一种，则不得再使用另一种。在国际投资仲裁实践中，仲裁庭倾向于从严解释该条款，只有当投资者在东道国国内提起的诉讼请求与其在国际投资仲裁庭提起的仲裁申请为同一个请求时，投资者在东道国的诉讼行为才会被认定为触发了岔路口条款。例如在Victor Pey Casado v. Chile, ICSID Case No. ARB/98/2一案中，仲裁庭提出了“三重身份检验标准（Triple Identity Test）”，即向国内法院和仲裁庭提出的申请必须同时具备（1）相同的标的、（2）相同的诉因以及（3）相同的当事方。从严解释岔路口条款可能使此条款形同虚设。但从宽解释该条款，将使投资者面临两难:一旦和东道国发生争端，无论该争端在开始时多么微小，都不能在当地首先提起国内诉讼，否则可能因为在东道国的任何诉讼行为被认定为触发了岔路口条款，从而丧失向国际投资仲裁寻求救济的机会。

       拒绝司法（denial of justice）是指国内法院因国家司法系统运作不良而造成的任何严重司法不公。从广义上讲，拒绝司法可能产生于司法机构的行为以及影响司法的行政和立法机构的行为。关于这一问题，可参见国际仲裁专家Jan Paulsson, Denial of Justice in International Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2005。

       本案涉及的法律问题是中国投资者提出的仲裁请求中包含了关于芬兰拒绝司法的索赔请求。这一请求的法律依据和事实依据与其他请求不同，也和之前向芬兰法院所提出的请求不同，因此仲裁庭认为岔路口条款不能适用于关于拒绝司法的请求。即使存在管辖权问题，也应在实体审理阶段一并予以处理。从这个角度上说，中国申请人虽在管辖权阶段小胜，却不可大意，仍需积极应对准备。