企业在进行跨境贸易业务时，其资金融通行为通常会涉及跨境担保，《国家外汇管理局关于发布<跨境担保外汇管理规定>的通知》（汇发[2014]29号）明确跨境担保是指担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为。按照担保当事各方的注册地，跨境担保分为内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保。其中的内保外贷业务模式是以涉外保函为依托，融合了跨境融资、外汇监管、国际惯例等多方面复杂因素的综合融资业务。本文就内保外贷业务中涉及的相关法律问题展开深入分析。

1. 境外企业在日常的经营活动中资金短缺时，境内企业（母公司）为境外的关联企业（子公司）申请开立保函，使其获得银行授信，解决经营活动中的融资困难。

2. 通过内保外贷为在境外上市的中国民族品牌私有化退市，并重新回归境内市场，提供资金融通渠道。

3. 为中国企业走出去，兼并、收购境外具有技术优势、品牌影响力、销售渠道等商业价值的企业提供资金支持等等。

与内保外贷相对应的是外保内贷，是指担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保。即，由境外的银行或企业提供担保，境内银行向境内企业提供贷款。境外银行担保的外保内贷结构示意图，如下。

内保外贷与外保内贷是跨境担保的两种主要方式，其区别主要表现在以下几个方面：

（1）借款主体不同，前者为境外企业，后者为境内企业。

（2）贷款主体不同，前者为境外银行，后者为境内银行。

（3）担保机构不同，前者为境内银行或非银行机构提供担保，后者为境外银行等机构提供担保。

（4）企业采用何种担保模式的目的考量不同。

企业申请内保外贷业务是为了其境外关联企业能获取境外融资，解决其境外企业在当地较难获得银行授信，“融资难、融资贵”的困境。而当境外企业拥有大量外币时，企业可通过外保内贷业务模式盘活境外资产，满足境内企业融资需求。

1.“人”的法律监管，即内保外贷要求境内申请人以及境外债务人资质要合法合规。“29号文”第10条规定，银行、非银行金融机构作为担保人提供内保外贷，按照行业主管部门规定，应具有相应担保业务经营资格。《国家外汇管理局综合司关于完善银行内保外贷外汇管理的通知》（简称“108号文”）第1条规定，银行办理内保外贷业务时，应严格审核债务人主体资格的真实合规性，并留存相关审核材料备查。如果债务人为境内居民直接或间接控制的境外机构，银行应重点审核其是否符合境外投资相关管理规定，如境外债务人为境内担保人的子公司的，则在投资设立时应当履行核准、备案以及登记手续，若涉及专业领域需要资质审批的，还需要具备相关证明材料。

2.“财”的法律监管，即内保外贷项下的贷款资金用途要合法合规，其是内保外贷违规处罚案例频发的重灾区。“29号文”第11条规定：内保外贷项下资金用途应当符合以下规定：

（一）内保外贷项下资金仅用于债务人正常经营范围内的相关支出，不得用于支持债务人从事正常业务范围以外的相关交易，不得虚构贸易背景进行套利，或进行其他形式的投机性交易。

（二）未经外汇局批准，债务人不得通过向境内进行借贷、股权投资或证券投资等方式将担保项下资金直接或间接调回境内使用。此外，“108号文”第2条进一步强化和详细规定了内保外贷项下贷款资金用途和相关交易背景的真实合规审查标准。

3.“物”的法律监管，即开展内保外贷业务应当以具备真实的交易背景为基础，不得虚构交易进行套利或者进行其他投机性交易。银行在办理内保外贷业务时，负有严格审核债务人主体资格、资金用途和相关交易背景真实的职责。银行在核查基础交易背景的真实性时，可从债务人经营范围、交易合同、单据等相关证明材料入手进行核查。然而，非银行机构在办理内保外贷业务时，是否应尽到和银行一样的严格审查义务，并未有相关法律作出详细规定，仅“108号文”第10条笼统规定，境内机构违反本通知及相关规定办理内保外贷业务的，外汇局根据《中华人民共和国外汇管理条例》进行处罚。 

“108号文”第2条第三条规定，银行办理内保外贷业务时，应依据境内外相关法律法规，按照展业原则要求，切实加强对第一还款来源和担保履约可能性的审核，不得在明知或者应知担保履约义务确定发生的情况下签订跨境担保合同。银行可依据以下情形并兼顾合理商业原则判断担保合同是否具备明显的担保履约意图：

（1）签订担保合同时，债务人自身是否具备足够的清偿能力或可预期的还款资金来源。

（2）主债务合同规定的融资条件与债务人声明的借款资金用途是否存在明显不符。

（3）担保当事各方是否存在通过担保履约提前偿还担保项下债务的意图。

（4）担保当事各方是否曾经以担保人、反担保人或债务人身份发生恶意担保履约或债务违约。 

此外，若银行接受反担保的，应切实审核相关抵押品来源是否符合行业主管部门规定、反担保资金来源是否合理合法、单一反担保人用于同类业务反担保的总规模是否与其财务状况相匹配等。

1.履约风险。当境外企业到期无法偿还贷款时，境外银行可根据开具的银行保函/备用信用证要求境内银行履约，且银境内行应先使用自有资金履约，不得以反担保资金直接购汇履约。实践中若出现大量集中履约的，还有可能导致国内资金严重外流，影响人民币汇率稳定。

2.汇率风险。汇率的变动一定程度上会直接影响内保外贷融资成本。若出现人民币贬值时，境内银行会要求境内企业增加保证金，以覆盖汇率波动导致的履约敞口，这将导致境内企业融资成本增加。

3.套利风险。在内保外贷模式下可能存在套利法律风险。境外银行的贷款利率一般在2%左右（近期有所上涨），境内银行的定期存款利率在3.5%左右，而利用境内外不同国家和地区之间的存贷利率差，可有大约1.5%的套利空间。如境内母公司以自有或借贷资金为保证金，由境外银行向境外子公司发放贷款资金，贷款资金以某种方式调回境内，境内母公司又以该贷款资金向境外银行提供担保，境外银行再次向境外子公司发放贷款，贷款资金再次调回境内，如此循环往复，以错配币种的方式套取利差和汇差。“108号文”明令禁止以构造虚假交易背景进行套利的行为，通过内保外贷进行虚假贸易套利的，可能会影响国际收支，引发通货膨胀。

1.加强主体资格真实性和合法性审核。“108号文”明确规定，银行在办理内保外贷业务时，应严格审核债务人主体资格的真实合规性，并留存相关审核材料备查，若债务人为境内居民直接或间接控制的境外机构，银行应重点审核其是否符合境外投资相关管理规定。基于此，银行应对以下几方面重点审查：境外企业是否遵循发改委、商务部、外汇局等主管部门关于境外投资的管理规定；境外企业是否依照境外法律合法合规成立；境内企业和境外企业是否符合银行办理内保外贷要求的其他条件。

2.加强资金用途以及还款能力的审核。内保外贷业务涉及两个不同的国家或地区，具有空间跨越性，这导致实践中担保人审核工作变得更加复杂。基于此，在担保合同存续期间，境内担保人可通过加强与境外银行、境外资信调查机构或者境外律师的合作，依据境内外相关法律法规，按照展业原则要求，加强对债务人资金用途、第一还款来源和担保履约可能性的审核，并建立内保外贷风险评估机制，进行持续跟踪管理。

      中国企业在境外投资经营初期，其在境外设立的经营实体通常难以满足当地银行的贷款条件，而由境内企业通过内保外贷的方式为境外企业提供担保，可帮助境外企业从境外银行获取融资资金，有效解决融资困难。内保外贷业务作为一项跨境金融产品，其最初的目的即为帮助中国企业走出国门、开展境外业务提供融资支持。在今后的长足发展中，银行和非银行机构在开展内保外贷业务时，还应坚持真实合法原则，基于真实的基础交易背景，并遵守境内外法律法规，合法合规办理内保外贷业务，以更好地发挥内保外贷为我国实体经济服务的作用。

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