据悉，目前已有17起并购交易的当事方向欧委员会就《外国政府补贴条例》下的并购交易申报进行了事前商谈或“预申报”。商谈内容主要包括相关交易是否触发《外国政府补贴条例》规定的有关并购交易的申报义务。一个有趣的现象是，这些交易的当事方在向欧委员会就《外国政府补贴条例》中的并购交易申报事项进行事前商谈的同时，也都在向欧委会履行并购交易反垄断申报的预申报程序。

需要注意的是，《外国政府补贴条例》与我们通常了解的“双反”调查(即指对来自某一个（或几个）国家或地区的某种产品进行反倾销或反补贴的调查)并不相同。对有涉欧业务或交易的企业而言，《外国政府补贴条例》实际上创设了全新的法定申报义务，也赋予欧委员会全新的审查和调查权力。

我们在本文中对《外国政府补贴条例》及其实施细则进行了概括性的总结，并结合我们近期在涉及该条例项下服务客户的一些经验教训以期为中国企业的涉欧业务运营及并购交易提供一定的参考及指引。

欧盟《外国政府补贴条例》已于2023 年 1 月 12 日生效，并于 2023 年 7 月 12 日起（即条例生效起6个月后）在欧盟全境施行。该条例适用于达到相关申报标准的、于2023年7月12日及以后签署或公布的（1）并购交易，（2）相关公共采购项目，以及（3）欧委会基于个案启动的依职权调查。对于达到申报标准的并购交易或公共采购项目，相关的事前申报义务自2023年10月12日起适用，也即当事方在此之前有三个月的准备时间，并在此之后负有对达到申报标准的并购交易或公共采购投标有法定申报义务。

2023年7月10日，欧委会公布了《<外国政府补贴条例>的配套实施细则》（以下简称“《实施细则》”），其详细规定了并购交易和公共采购项目所适用的申报规则以及欧委会根据《外国政府补贴条例》进行审查及调查的程序性规则。

1. 并购交易构成欧盟法下的“经营者集中”（与欧盟并购交易经营者集中反垄断申报的判断标准一致），

   
   

2. 并购交易中至少一方（即被收购方、被投资方或合资一方）在欧盟设立，且该交易方上一年度在欧盟境内的总营业额至少为5亿欧元，并且

   
   

3. 参与并购交易的各方在申报前三年内从非欧盟国家获得了总计超过5,000万欧元的财政资助。

对于过渡期内（2023年7月12日至10月12日）的交易而言，如果交易在10月12日之前交割，即便该交易达到申报标准，也无需进行申报；如果交易未能在10月12日之前交割，则对于达到申报标准的交易，交易方需要于10月12日起向欧委会进行正式申报（欧委会在此日期前不接受正式申报，但可以通过预申报的方式与欧委会建立联系并就正式申报内容进行商谈），交易未经欧委会的批准不得进行交割。这也是在2023年10月12日审查制度全面启动之前，已有交易方向欧委会进行事前商谈或预申报的主要原因。

相比于营业额统计的确定性和可操作性，如何遵照条例来统计从非欧盟国家获得的“财政资助”金额着实让人头疼。我们在实践中最常见到的问题就是哪些财政资助需要纳入触发《外国政府补贴条例》申报义务门槛的计算？哪些信息需要在申报材料中披露？有些保密信息可否不披露？等等。

《外国政府补贴条例》对于“财政资助”的定义非常广泛，涵盖各类措施，如转移资金或债务（注资、拨款、贷款、贷款担保、财政鼓励等)，放弃应征收的政府税收，或提供/采购货物或服务等。可以说，《实施细则》的出台本身并没有对财政资助的范围或类型进行限缩，但的确在一定程度上为企业在信息收集层面减轻了一定的负担。但即便如此，也仍有很多疑问仍有待在具体的案件中得到澄清及解决。

简而言之，在分析是否触发强制申报义务的过程中，所有在过去三年从非欧盟国家获得的“财政资助”都可能被欧委会认为属于“外国政府补贴”，但为减轻相关交易方的披露义务，欧委会通过列举的方式对某些类型的财政资助豁免了披露义务，对其他类型的财政资助按照“需要详细披露”以及“可简要汇总披露”进行了区分。

事实上企业在很多情况下都能够证明其获得的非欧盟国家政府财政资助并不属于上述第4点中列明的《外国政府补贴条例》第5（1）条中所列举的类型，从而无需对其获得的外国政府补贴进行详细披露。这其实能够在很大程度上减轻了企业在申报材料准备工作方面的负担。

相反，对于符合上述规定的外国政府补贴，企业须提供这些补贴的详细信息，包括：（1）财政资助的形式；（2）提供财政资助的机构；（3）财政资助金额、目的、经济合理性、主要要素和特点；（4）财政资助附加的条件；以及（5）财政资助是否使接受方具有选择优势。

对于不属于上述第5（1）条范围并且满足以下条件的其他财政资助，申报当事方可以通过简要汇总表的形式概述各种类型的财政资助：

1. 对于并购交易，从某一非欧盟国家获得的财政资助总额达到4,500万欧元及以上的；

   
   

2. 对于公共采购项目，从某一非欧盟国家获得的财政资助总额达到400万欧元及以上的。

简要汇总表通常需要简要说明企业所获得的来自每一非欧盟国家的财政资助总额、每种类型财政资助的来源及用途，以及所获得的财政资助金额范围，而无需提供与这些财政资助相关的具体材料或证明文件。

为减轻《外国政府补贴条例》带给日常性从事并购交易的私募基金及各类投资基金所产生的沉重负担，对于涉及投资基金参与的并购交易，《实施细则》规定了在满足以下条件的情况下，一般仅需披露参与该集中交易的基金自身及该基金本身所控制的公司/投资组合所获得的非欧盟国家财政资助：

1. 控制收购实体的基金须遵守欧盟《另类投资基金经理指令》或第三国与之具有同等要求的法律规定；

   
   

2. 参与集中交易的基金的多数投资人与该基金属于同一投资公司管理的任何其他基金的多数投资者是不同的(“多数”根据收益权进行衡量)；以及

   
   

3. 属于同一投资公司的这些基金之间在过去三年不存在或仅存在有限的经济和商业交易：包括但不限于资产（包括公司所有权）的出售、贷款、授信额度贷款或担保。

但如果同一投资公司管理的某一基金获得非欧盟国家超过100万欧元及以上的财政资助，并且这些财政资助属于“最具有扭曲效果的补贴”的类型时，就需要披露该（未参与本次交易）的基金所获得的非欧盟国家财政资助。

从上述内容可以看出，与此前2023年2月份公布的《实施细则草案》相比，欧委会在申报操作层面已尽力减轻了企业的信息披露负担。但企业在申报材料的收集及整理过程中仍会面临相当大的挑战。

在实践中，申报当事方通常会与欧委会进行预申报或事先商谈，就可否免除提交特定信息的要求与欧委会进行磋商。例如，对于能够提供充分的理由说明（1）相关信息无法合理取得，或（2）相关信息类型对于案件的审理并不必要，交易方可尝试与欧委会通过事先商谈来确定可否在正式申报材料中免于提供该类非欧盟国家财政资助信息。

就实质性分析而言，欧委会承诺最迟于2024年7月13日前对所谓的“扭曲”内涵和“衡平测试”（即扭曲是否被积极影响所抵消）进行澄清。《实施细则》中的申报表实际上已为上述实质性分析提供了一个大致框架。

并购交易：需要提供的信息包括本次交易的经济合理性、交易价值、用于此交易的所有融资资金来源、通过债务或股权融资提供资金的各交易方，以及过去三年内已向欧委会或根据欧盟成员国的企业并购反垄断申报相关规则进行企业并购反垄断申报的交易。如果并购交易是通过竞标程序进行的，欧委会希望交易方详细描述该竞标过程，以及申报各方所知悉的其他未中标的候选企业。对于上文提到的“需要详细披露”的外国政府补贴，申报方需从此类补贴的性质、金额、用途或目的等方面解释此类补贴如何可能提高其在欧盟市场上的竞争地位。

公共采购：主要需要提供关于申报方的相关信息，包括主投标人以及主要分包商和供应商。申报方必须表明是否存在任何落入“需要详细披露”范围的资助会给投标人带来不正当优势，并需要确认此类资助是否仅用于与具体政府采购相关的经营成本（如人员成本、材料、能源、维护、租金及管理）。申报方还需要列明能够证明该投标并不存在不正当优势的所有因素，如制造过程的经济性、工作的独创性、符合ESG(即环境、社会和公司治理)要求等。申报方还应详细说明相关受资助经济活动可能对欧盟市场发展产生的任何积极影响，以及有助于更广泛的欧盟政策目标实现的任何其他积极影响。

声明：如果相关公共采购项目的预估价值达到2.5亿欧元，或分批次的投标总价值不低于1.25亿欧元，即使参与投标企业在申报前三年内从每个非欧盟国家获得的外国政府补贴总额未达到400万欧元的申报门槛，仍需要向招标人提交相关声明。该声明需要列明投标人在过去三年内从每个非欧盟国家收到的超过20万欧元的财政资助：

1.  对于金额20万欧元以上、100万欧元以下的财政资助，声明方仅需根据授予财政资助的非欧盟国家的国别对相关财政资助进行分组，并在此基础上提供相关财政资助的概要性描述，而无需说明各项财政资助的具体金额。

   
   

2. 对于100万欧元以上的财政资助，声明方需单独列出每个非欧盟国家，并披露其在各非欧盟国家所获各项财政资助的具体数额。特别需要注意的是，在这种情况下，本文第三部分第（一）段列出的三类不属于需要申报的“外国政府补贴”类型也需要披露。这实际上极大的加重了声明人的披露义务。

感谢Bram Hoorelbeke，Nina Niejahr，朱誉，马宇航对本文的帮助和贡献。