作者丨霍 伟[1]

    随着国际形势与经济环境日益复杂严峻，中资美元债市场动荡加剧，频频爆雷，违约数量和金额不断创历史新高。本系列文章第二部分系从英国法和中国内地法探讨中资美元债所涉增信措施——维好协议。对此，笔者已在第二部分上篇中与各位读者分享了英国法下维好协议的效力判定等问题，下篇则将视角回归中国内地法，探寻以下问题：维好协议是否具有约束力？是否构成保证担保？涉及维好协议的域外裁判能否获得中国内地法院的承认与执行？以期为妥善处理和解决适用中国内地法的相关争议探寻参考路径。

第二部分 发债增信担保措施之

——维好协议

3. 维好协议在中国内地法律及司法实践中的归类与定性

   3.1. 维好协议的产生背景及最新监管政策

    尽管中国内地法律和司法实践均未对“维好协议”的内涵、性质及效力作出任何认定和规制，但维好协议作为中资美元债间接发行模式下的一种增信措施，已在中国内地实务操作中被广泛接受和运用。如前文所述，“维好协议”通常由中国境内企业（“维好方”）与境外发债主体、担保人、债券持有人的受托人（“维好债权人”）共同签署，且一般会搭配股权购买承诺（EIPU[2]）和/或流动性支持承诺[3]，并载明“并非担保”“不应被视为一项保证/担保”。

    以时和基金案为例，该案所涉维好协议的实质条款约定：（1）上海华信国际集团有限公司（CHINA CEFC ENERGY COMPANY LIMITED，以下简称“CEFC”）向债券持有人承诺，其将促使：（a）发行人随时保持至少1美元的合并净值；（b）发行人获取足够的流动性，以确保发行人及时按照债券中载明的条件及契约书中所列规定支付相关费用；（c）发行人保持偿债能力，按照注册地法律或相关会计准则持续经营。如果（A）CEFC在任何时候认定发行人的流动性不足以履行债券中载明的到期付款义务，或者CEFC被告知或意识到（或者，与CEFC处于同等地位的有理性人员应当知道的）发行人将要（或者合理判断下很可能）无法履行债券中载明的付款义务，CEFC将在相关付款义务到期之前通过下列方式提供充足的资金，使得发行人在债券到期时能够全面履行付款义务：（a）对发行人已发行股本进行注资；（b）通过向发行人发放贷款或其他方式安排资金；（c）利用中国境内现金或处分中国境外其他资产或在中国境外作出合理安排，将现金、资产、资产对价或收益转让给发行人；（d）其他可行方法；（2）第2条“并非担保……”[4]。

    “内保外贷”无疑是中国境内企业为境外发债主体提供增信支持最直接的方式。但由于该种增信方式属于跨境担保，受我国外汇和/或外债监管规范的约束，需在相关监管部门办理各种审核/登记手续、需在事中/事后履行相应的报送义务，且在资金回流方面存在一定限制，故为规避“内保外贷”所面临的各种手续及监管限制，故上述以“提供流动性支持承诺为主、一般会搭配股权购买承诺”的维好协议应运而生，并一度成为中资美元债间接发行模式下一种被中国境内企业广泛采用、替代“内保外贷”的增信措施[5]。为避免中国境内企业为境外发债主体提供担保触发跨境担保的监管要求，如时和基金案所示，维好协议通常会载明“并非担保”“不应视为一项保证或担保”或类似约定。

    值得注意的是，如前述，发改委56号令将间接借用外债纳入其监管范畴，并在第三十三条明确了“境内企业间接在境外借用外债”的定义，即指主要经营活动在境内的企业，以注册在境外的企业的名义，基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益，在境外发行债券或借用商业贷款等。但对于该条规定所涉“基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益”的具体内涵及范围，是否包括境外发债主体因中国境内企业签署维好协议而对其享有一定权益的情形？发改委56号令及其常见问题解答和办事指南均未予说明，有待发改委的进一步明确和后续实践的观察。

    进一步讲，如果上述中国境内企业签署维好协议的情形构成发改委56号令所规定的“基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益”、属于间接借用外债、落入发改委外债监管范畴，中国境内企业则需根据发改委56号令及其办事指南的相关规定进行事前审核和事后报送，维好协议较之“内保外贷”的优势则不复存在。鉴于维好协议在中国法下不必然具有保证担保效力（详见下文论述），维好协议很可能不再被中国境内企业青睐。

    3.2. 维好协议在中国法下的归类与定性

    由于中资美元债的债券文件往往约定适用外国法、由境外裁判机构管辖，故在中国内地尚未有针对维好协议的明确规定和裁判案例。尽管近年来，中国内地立法者试图通过下列法律及司法解释将各种增信措施类型化，使其均能被纳入保证、债务加入和其他无法归为保证和债务加入的措施三大类，以为裁判机关认定各种增信措施的类型及性质提供法律依据；但随着以维好协议为代表的、名称各异的各种增信措施在交易过程中被不断创设，中国内地法院在各种增信措施的定性及归类方面也倾向于采用更为开放的态度，不再简单地、一刀切地将具有担保功能的协议一律认定为担保或向保证等典型担保方向解释，而是在下列法律法规及相关规定的基础上，通过综合考量协议的具体内容、结合具体交易细节和当事人的真实意思表示进行认定。

    《中华人民共和国民法典》第681条规定，“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同”。

    《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（“《担保解释》”）第36条第1款规定，“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任”。

    《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“《九民纪要》”）第91条规定，“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任”。

    3.2.1. 维好协议在中国法下的法律约束力

    基于上述具体问题具体分析的认定原则，欲判断中资美元债所涉维好协议的法律约束力，需根据当事人承诺内容、具体条款用语、当事人运用维好协议作为增信措施的目的判定——若维好协议的相关条款明确为中国境内企业（即维好方）设定了具体义务，例如，要求其确保发债主体“随时保持至少1美元的合并净值”，已远远超过“敦促发债主体还款”该等安慰函的一般用语，则可认定该维好协议具有法律约束力，债券持有人可据此要求维好方承担其在维好协议项下的相应责任[6]。

    3.2.2. 维好协议是否构成中国法下的保证担保

    维好协议尽管在形式上类似《担保解释》第36条和《九民纪要》第91条规定的“提供流动性支持的承诺文件”，但是否构成保证担保，需结合协议的具体内容是否符合中国法关于保证的规定、维好方是否具有提供担保的意思表示（即维好方是否明确表示愿意在发债主体不履行/不能履行债务时，代替发债主体向债券持有人清偿债务）进行认定。

以公报案例“佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷案”为例，对于佛山市政府向交通银行香港分行作出的“本政府愿意督促该驻港公司切实履行还款责任，按时归还贵行贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况，本政府将负责解决，不让贵行在经济上蒙受损失”的承诺是否构成中国法下的保证担保，最高人民法院认为，与借贷合同无关的第三人向合同债权人出具承诺函，但未明确表示承担保证责任或代为还款的，不能推定其出具承诺函的行为构成担保法意义上的保证。该案中，佛山市政府关于“负责解决”“不让贵行在经济上蒙受损失”的表述并无明确承担保证责任或代为还款的意思表示，其上述承诺内容不符合我国关于保证的规定，故不构成中国法下的保证。

    具体到维好协议是否构成保证担保的问题。尽管在中国内地尚无任何法律和裁判依据，但鉴于维好方通常会在维好协议中载明“不应视为一项保证或担保”“并非担保”，且最初设计维好协议的目的就在于不被认定为“跨境担保”，以规避中国内地对“内保外贷”的相关监管要求和限制，中国内地司法实践通常认为维好协议不构成中国法下的有效担保、不具有保证担保的效力。

    3.3. 涉维好协议域外裁判[7]在中国内地的承认与执行

    毋容置疑，诉讼程序的目的和归宿就在于相关生效裁判能够得以执行，尤其是针对中国境内的维好方，涉维好协议域外裁判在中国内地的执行对于债券持有人（债权人）实现债权举足轻重。由于涉维好协议的域外裁判和涉美元债的域外裁判在中国内地的承认（认可）与执行均会涉及下述法律问题，故本文第三节第二部分将不再赘述涉美元债域外裁判在中国内地的承认（认可）与执行。

    3.3.1. 中国内地对香港法院生效裁判的特殊对待

    由于大量维好协议和/或中资美元债的债券发行文件都约定相关争议由香港法院或美国法院管辖，而美国法院裁判和香港法院裁判在中国内地的承认（认可）与执行具有不同走向，故需注意中国内地对香港法院生效裁判的特殊对待。

根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件生效裁判的安排》（法释[2008]9号，“《安排》”），当事人可向中国内地法院申请认可和执行香港法院基于当事人书面约定“香港特别行政区法院具有唯一管辖权”而作出的、具有执行力的终审判决（包括判决书、命令和诉讼费评定证明书）（“生效裁判”）。时和基金案是中国内地法院依据《安排》认可和执行涉维好协议香港法院裁判的首个案件，具有指导意义和参考价值（详见下文分析）。

    然而，值得注意的是，在时和基金案中，上海金融法院并未对维好协议在中国法下的性质及效力作出认定，故不能仅凭中国内地法院认可了该案的生效裁判、确认了维好协议不构成对内地社会公共利益的违反就想当然地认为香港法院涉维好协议的生效裁决均能在中国内地获得承认与执行、认为中资美元债所涉维好协议在中国法下一定有效，更不能据此推定维好协议具有中国法下保证担保的效力。

    此外，由《安排》第三条可知，针对涉中资美元债/维好协议的纠纷，只有香港法院系基于唯一管辖权作出的生效裁判才能依据该安排获得中国内地法院的认可与执行；如果该债券采用“不对称管辖”，即便是香港法院的生效裁判也无法获得中国内地法院的认可与执行（详见本文第三部分第二节的分析）。但最高人民法院和香港特别行政区政府律政司于2019年1月18日作出的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》（尚未生效，“《2019年安排》”）取消了前述“唯一管辖权”限制。在此情况下，可以期待，该安排生效后，会有更多香港法院作出的涉中资美元债/维好协议的生效裁判获得中国内地法院的认可和执行，香港法院也可能会因此成为中资美元债当事方青睐的裁判机构。

    3.3.2. 承认（认可）和执行涉维好协议域外裁判的公共政策考量

    如前述，根据《上海金融法院发布8起涉外、涉港澳台金融纠纷典型案例》，上海金融法院在时和基金案中就以下问题的认定对同类案件具有一定参考价值：“一是根据香港特别行政区生效裁判列明的诉讼主体，认可开曼群岛公司法中独立投资组合公司下设独立投资组合的申请人地位；二是明确案涉生效裁判虽然为缺席生效裁判，但被申请人未在合理期限内寻求司法救济，属于香港特别行政区法院之具有执行力的终审生效裁判；三是提出不能以内地法律关于维好协议性质及效力的实体判断作为认可和执行香港特别行政区生效裁判是否违反内地社会公共利益的认定标准，而只应考量认可和执行相关生效裁判的结果是否有悖于本案审理之时的公共利益。本案对香港特别行政区法院生效裁判的认可和执行，有助于稳定和提升国际评级机构对此类债券的评级，有效降低中国公司海外主体发债利息成本，也有助于营造良好的国际营商环境”[8]。

    进一步讲，在时和基金案中，上海金融法院在公共政策审查和违反社会公共利益认定方面的做法尤为值得借鉴。具体来讲，由于维好方CEFC主张签署维好协议就是为了规避中国内地外债/外汇等金融监管规定，属于违反社会公共利益情形，故引发了认可与执行涉维好协议相关裁判中的公共政策审查问题。为解决该问题，上海金融法院在充分考虑我国外债/外汇监管政策的演变过程及其制定原意的基础上，依据《最高人民法院关于韦斯顿瓦克公司申请承认与执行英国仲裁裁决案的请示的复函》中关于“只有在承认和执行外国商事仲裁裁决将导致违反我国法律基本原则、侵犯我国国家主权、危害国家及社会公共安全、违反善良风俗等危及我国根本社会公共利益情形的，才能援引公共政策事由予以拒绝承认和执行”确立的认定标准，按照“对社会公共利益作严格解释”“慎用违反社会公共利益情形”“从严把握违反内地社会公共利益”的宗旨和原则，最终认定：“由于本案系认可与执行我国香港特别行政区法院判决案，审理过程中，CEFC并未证明认可和执行涉案香港特别行政区判决的结果，存在违反内地法律基本原则、危害公共安全、违反善良风俗等危及内地社会公共利益的情形，CEFC认为涉案香港特别行政区判决违反内地担保法及外汇管理的相关规定，亦于法无据。因此，认可和执行本案所涉香港特别行政区判决之结果难谓对当前我国社会公共利益之违反”[9]。

    需要强调的是，鉴于我国法律的强制性规定只有代表着整个社会基本价值观和基本法律原则时，才应认定为公共政策并加以审查，一般性的强制性规定不应作为公共政策适用的事由[10]，而且我国有关外汇/外债管理的规定经历了不断变化的过程，故不能简单地将违反外汇/外债管理政策等同于违反公共政策，不应仅以维好协议具有规避该等政策的初衷而认定维好协议相关裁判属于违反公共政策的情形之一、进而认定涉维好协议的生效裁判构成对内地社会公共利益的违反[11]。

    3.3.3. 互惠原则的适用

    如前述，时和基金案所涉生效裁判能够获得中国内地法院的认可和执行系基于中国内地对香港法院裁判的特殊对待。该案所涉生效裁判如果系由美国法院作出，那么能否获得中国内地法院的承认与执行呢？

    根据《中华人民共和国民事诉讼法(2021修正)》第二百八十八条关于“外国法院作出的发生法律效力的生效判决、裁定可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行”的规定，中国内地法院承认与执行外国法院作出的生效裁判通常以依照双边条约或国际条约的规定为原则、互惠原则为补充。在中美之间不存在互相承认与执行民商事生效裁判双边条约的情况下，中国内地法院仅能依据互惠原则认定是否承认与执行美国法院的生效裁判。对此，中国内地法院均较为谨慎，尽管存在美国法院认可中国法院生效裁判的案例，但中国内地法院在金融审判领域至今未承认过美国法院的生效裁判；加之涉及中资美元债的生效裁判通常标的金额巨大，案涉主体众多，且受不同国家金融监管政策的影响，故就美国、英国该等尚未与中国签订互相承认与执行民商事生效裁判双边条约国家的法院作出的涉维好协议的生效裁判，债券持有人（债权人）或其受托人向中国内地法院申请承认与执行的，能否获得中国内地法院的支持尚存很大的不确定性[12]，并非易事和最优选择，债券持有人（债权人）需审慎决策。

    因此，从最大化保护自身利益、增加后续可能的行权路径及扩大获偿可能性的角度，债券持有人（债权人）可考虑在维好协议中优先约定香港（或其他与中国内地订有互相承认民商事生效裁判的协定/条约的国家或地区）为争议解决管辖地。在此情况下，债券持有人（债权人）针对维好方的域外生效裁判能够在中国内地法院得以承认（认可）和执行[13]。

（未完待续）

    综上，鉴于维好协议通常会载明“不应视为一项保证或担保”“并非担保”，且最初设计此类协议的目的就在于不被认定为“跨境担保”，中国内地司法实践通常认为维好协议不构成中国内地法下的保证担保。而中国内地法院在承认与执行外国法院作出的生效裁判时通常会以双边条约或国际条约为原则、互惠原则为补充。因此，债券持有人如何从最大化保护自身利益、增加后续潜在行权路径等角度，通过设计有利的管辖条款等方式降低跨境执行的难度？请见下期发布的、聚焦于中资美元债违约处置方式及相关特殊法律问题且具有较高实务参考价值的第三部分的分享！