君合法评丨中资企业印尼合资项目的常见法律问题
一
引 言
近年来，得益于印尼较低的劳动力成本、丰富的镍、锡、铜、锰、锌、铝土矿等自然资源、基础设施的改善、一系列外商投资政策的优化以及国际政治经济形势的变化等各种因素，中资企业在印尼的投资快速增长。不少中资企业采取与印尼当地公司或其他合作伙伴共同在印尼设立合资公司的形式开展业务。
本文旨在针对中资企业开展印尼合资项目常见的法律问题，包括外资准入限制及近期变化、在印尼设立合资公司的基本步骤、合资公司治理结构的常见安排以及加强合资公司控制的解决方案进行梳理和分享，以飨读者。
二
印尼外资准入限制
外国投资者在印尼设立合资公司，首先需关注印尼法律对外国投资者拟投资行业是否有外资准入的限制。
1. 根据2020年11月2日印尼生效实施的《关于创造就业机会的2020年第11号法律》（Law No.11 of 2020 on Job Creation , 下称“《创造就业法》”），印尼构建了正面投资清单的框架，并在该法的基础上先后出台了《2021年第10号总统令》（Presidential Regulation No.10 of 2021）、《2021年第49号总统令》（President Regulation No. 49 of 2021）和《关于创造就业机会的2022年第2号政府替代法规》（Government Regulation in lieu of Law No.2 of 2022 on Job Creation）1。通过正面清单的模式，印尼明确了(1) 部分优先发展的行业，如汽车行业、钢铁行业等；(2) 禁止内资和外资投资的行业，如一级麻醉品、赌博业、化学武器制造等行业；(3) 仅为当地合作社2、中小微企业3保留的行业或对外资开放但必须与当地合作社、中小微企业合作的行业，如小型超市、食品药品零售等行业；及(4)禁止外商投资的行业或对外资存在投资限制的行业，如广播业、邮政服务、航空运输等行业。
2. 近期，为了加快新首都Nusantara的建设，印尼政府颁布了《2023年第12号政府条例》（Government Regulation No. 12 of 2023）。根据该最新规定，外国投资者在Nusantara或合作伙伴区（即Daerah Mitra）进行的部分商业活动将不受前文所述的外资持股比例的限制，但前提是外国投资者须与印尼本地中小微企业或合作社企业建立合作关系，如开展运营合作等。
综上，中资企业在印尼设立经营主体，首先要确认相关行业是否有外资持股比例的限制或其他准入限制的要求。如存在法定的外资持股比例限制4，中资企业则必须在股比限制之内与印尼当地公司共同合作，设立合资公司；如无外资持股比例的限制，则还需考虑印尼公司法下对公司股东不得少于两位的要求，在此种情形下，中资企业可自行决定与关联方和/或其他商业伙伴在印尼共同设立合资公司，并决定持股比例事宜。
在合资情形下，除非合资方是关联方，否则一般会涉及合资公司治理结构的设置与安排，因为通常而言，大股东多考虑如何加强对合资公司的控制问题。特别地，在受限于外资持股比例的情形下，是否能及如何通过其他安排增强中资企业对合资公司的控制力，亦是中资企业的重要关注点。因此，投资者应在合资公司设立阶段充分考虑上述问题，并在合资公司设立文件（如股东协议、公司章程）中进行相应安排和约定。
基于此，我们于下文对在印尼设立合资公司的主要要求和流程进行简要介绍，并就合资公司治理安排的常见关注点进行梳理和分析。
三
印尼合资公司的常见主体形式、
注册资本要求以及设立流程
除某些特定行业（如石油和天然气）外，外国投资者一般通过设立 “PMA公司”在印尼开展业务活动。
根据印尼法律规定，PMA 公司属于 “大型”公司，其实缴资本须至少为 100 亿印尼盾（约合70万美元）。此外，根据《2021年第 4 号关于基于风险的商业许可服务和投资便利指南与程序条例》（Regulation No.4 of 2021 on Guidelines and Procedures for Risk Based Business Licensing Services and Investment Facilities）的规定，PMA公司在每个项目地点从事的每条业务线的投资额（Investment Value）（不含土地和建筑物的价值）均需要超过100亿印尼盾。这意味着若PMA公司包含多条业务线，须符合每条业务线的投资均需要超过100亿印尼盾的规定。
从流程角度而言， PMA 公司的设立程序基本如下：
(1) 首先需确认PMA公司拟开展的具体业务领域。在印尼，经济活动被划分为特定的业务领域，每一业务领域都对应了一个五位数的分类代码即印尼商业领域的标准分类代码（KBLI代码），在PMA公司申请设立时需明确该代码。
(2) 投资者和合资伙伴需要拟定PMA公司章程。股东协议并非法律强制要求文件，但在实践中，考虑到多数股东和少数股东间的不同立场以及对公司章程与股东协议不同的司法保护，因此一般而言，合资各方也多会签署股东协议。
(3) 此外，还需准备一份包含公司章程的成立契约（Deed of Establishment，下称“DoE”）。创始人或根据授权书任命的授权代表必须亲自在印尼公证人面前签署DoE。
(4) 经公证的DoE还需提交给印尼法律和人权部（the Minister of Law and Human Rights，下称“MOLHR”）审批。
PMA 公司自MOLHR批准之日成立并取得法人地位。从实操角度而言，在PMA公司成立后，实际开展业务之前，还需取得税号并访问政府在线申报系统（Government’s Online Single Submission system，下称“OSS系统”）以获取对应的公司编号，即商业识别码（Business Identification Number，下称“NIB”）和商业许可5（标准证书（Standard Certificates）或特定行业的许可证）。NIB 是公司获准开展业务活动前所需的注册证明，同时也是公司的身份证明。
综上，在印尼成立PMA公司总体来说并不复杂，但仍需提前考虑相关实体和文件要求，以避免对投资项目的进度和商业安排产生不利影响。
四
印尼合资公司治理架构的常见考虑
如上文所述，在印尼设立合资公司，投资者需根据其持股情况（大股东还是小股东），结合商业目的，对合资公司治理架构安排进行充分考虑和预判，以免今后长期合资运营中出现风险和问题。
在印尼，合资公司治理架构安排主要依据印尼公司法（Law of the Republic of Indonesia Number 40 of 2007 concerning Limited Liability Companies），其与中国公司法的规定有异有同。为方便中资企业等中国投资者对相关问题的理解，我们在下文以与中国公司法进行异同比较的形式，对印尼公司法的相关规定进行梳理总结。同时，我们针对合资公司常见法律问题和印尼法下的解决方案进行分析讨论。
1. 印尼公司法与中国公司法关于治理结构规定的简要异同
与中国公司法区分有限责任公司和股份有限公司不同，印尼公司法并未做出该种区分，而是统一称为“有限责任公司”。
与中国公司的治理结构类似，印尼公司亦设置股东会（General Meeting of Shareholders）、董事会（Board of Directors）和监事会(Board of Commissioners)（下合称“三会”）。但是，印尼公司中三会的职责和权力、表决要求等与中国公司的相关内容并不相同。适逢中国新《公司法》的出台，我们结合新《公司法》的相关内容对中国公司的三会设置与印尼公司的三会设置进行如下对比：
股东会
中国公司法
印尼公司法
法定职责和权利概述
股东会是公司的权力机构。
股东大会是公司的最高决策机构，在印尼公司法和公司章程规定的范围内，股东大会享有未授予董事会或监事会的全部权力。
具体职权
选举和更换董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；
审议批准董事会的报告；
审议批准监事会的报告；
审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
对公司增加或者减少注册资本作出决议；
对发行公司债券作出决议；
对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；
修改公司章程；
公司章程规定的其他职权。
批准年度工作计划和预算（如果章程规定需由股东会批准）；
批准公司增资或减资；
批准公司年度报告；
在一次或多次交易（无论是否关联）中转让或抵押公司资产，且该等资产超过公司净资产总额的50%；
批准董事、监事的薪酬；
批准回购公司股份；
决定公司利润的分配（包括作为股息、公司的储备金）；
批准公司章程的修改；
批准合并、收购或分立；
批准延长公司存续期；
批准公司申请破产；
决定公司解散；
董事会、监事会成员的任免。
股东会表决比例
有限责任公司：
√ 普通事项应当经代表过半数表决权的股东通过。
√ 修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，应当经代表三分之二以上表决权的股东通过。
股份有限公司：
√ 普通决议事项应当经出席会议的股东所持表决权过半数通过。
√ 修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，应当经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
经代表参会股东所持表决权过半数同意的事项（章程可约定更高的表决权比例）（合称“普通事项”）：
√ 批准年度工作计划和预算（如果章程规定需由股东会批准）；
√ 批准公司增资或减资；
√ 批准年度报告；
√ 批准董事、监事的薪酬；
√ 批准回购公司股份；
√ 决定公司利润的分配（包括作为股息、储备金）；
√ 董事会、监事会成员的任免。
经代表参会股东所持表决权三分之二以上同意的事项（章程可约定更高的表决权）（合称“第一类特殊事项”）：
√ 修改公司章程。
经代表参会股东所持表决权四分之三以上同意的事项（章程可约定更高的表决权）（合称“第二类特殊事项”）：
√ 在一次或多次交易（无论是否关联）中转让或抵押公司资产，且该等资产超过公司净资产总额的 50%；
√ 批准合并、并购、收购或分立；
√ 批准延长公司存续期；
√ 批准公司申请破产；
√ 决定公司解散。
股东会出席人数
中国公司法未对股东会出席人数进行具体规定。
印尼对股东会出席人数有非常详细的规定。为了避免出席人数无法达到法定要求从而使得有效决策难以做出的情况出现，印尼公司法还对首次会议未达法定人数从而召开的第二次会议的法定人数，以及首次、第二次会议均未达法定人数从而召开的第三次会议的法定人数进行了详细规定。具体如下：
针对普通事项：
√ 首次会议：代表公司股份总数的过半数股东出席（章程可约定更高的出席人数）；
√ 第二次会议：代表公司股份总数的三分之一以上的股东出席（章程可约定更高的出席人数）；
√ 第三次会议：公司可以请求住所地的地方法院确定第三次会议的出席人数。
针对第一类特殊事项：
√ 首次会议：代表公司股份总数的三分之二以上股东出席（章程可约定更高的出席人数）；
√ 第二次会议：代表公司股份总数的五分之三以上股东出席（章程可约定更高的出席人数）；
√ 第三次会议：公司可以请求住所地的地方法院确定第三次会议的出席人数。
针对第二类特殊事项：
√ 首次会议：代表公司股份总数的四分之三以上股东出席（章程可约定更高的出席人数）；
√ 第二次会议：代表公司股份总数的三分之二以上股东出席（章程可约定更高的出席人数）；
√ 第三次会议：公司可以请求住所地的地方法院确定第三次的出席人数。
此外，值得注意的是，公司可以请求住所地的地方法院确定第三次会议的出席人数系印尼公司法的强制规定，各方无法提前通过书面协议对该规定予以放弃。在确定第三次会议的法定出席人数时，法院通常会考虑如下因素：
√ 第一次和第二次会议是否召开且未达到法定出席人数；
√ 第一次和第二次会议的召集程序是否符合规定；
√ 股东未出席或无法出席的事实是否属实，且法院将传唤缺席方；
√ 公司持续经营的急迫性，即如果不召开股东会，公司的经营将会受到影响。
监事会
与中国公司的监事会类似，印尼公司的监事会也承担着监督公司管理的职能，但其拥有的具体职权范围远大于中国公司监事会的职权。主要区别如下：
中国
印尼
法定职责和权利概述
监事会监督公司的运行和治理；
可以设置由董事组成的审计委员会，行使监事会的职权，从而不设监事会或者监事。
监事会监督董事对公司的日常管理，向董事会提供建议，确保公司活动符合法律和公司章程的规定。
具体职权
检查公司财务；
对董事、高级管理人员执行职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出解任的建议；
当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；
提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；
向股东会会议提出提案；
在董事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的情况下，在股东请求下对董事、高级管理人员提起诉讼；
监事会有权暂停董事会成员行使权利；
在某些特定的情况和特定的时期，基于公司章程或股东会决议，有权替代董事会负责公司管理；
批准年度工作计划和预算草案（如章程规定必须获得股东大会批准，则必须首先提交监事会批准）；
中期股息（Interim dividends)的分配；
批准年度报告（包括财务报表、公司活动报告、企业社会和环境责任履行情况报告等）（即年度报告在经股东大会审议前须经监事会审议）；
决定董事会的薪酬（如果股东大会授予监事会来决定）；以及
批准并购计划草案（即并购计划草案在获得股东大会批准前须先获得监事会的批准）。
董事会
与中国公司的董事会主要负责经营决策等相对宏观性事项，经理层主要负责具体决策事项的执行不同，印尼公司的日常运营主要由董事会负责，经理层并不是印尼公司法下负责公司日常事务管理的法定角色。虽然董事会有权通过PoA（Power of Attorney）将部分职权下放给经理层，但这种授权并不会限缩董事会的权限和职责，董事会仍然需要对授权给经理层的事项最终负责：
中国
印尼
法定职责和权利
董事会和经理共同负责公司的管理，董事会侧重于宏观决策，经理层侧重于落实具体的管理事务。
董事会负责公司的日常管理。
具体职权
董事会具体职权：
√ 召集股东会会议，并向股东会报告工作；
√ 执行股东会的决议；
√ 决定公司的经营计划和投资方案；
√ 制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
√ 制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；
√ 制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；
√ 决定公司内部管理机构的设置；
√ 决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；
√ 制定公司的基本管理制度；
经理职权
√ 经理对董事会负责，根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权。
负责公司的日常管理，包括依法召集股东大会、负责编制年度报告、年度工作计划、准备公司并购或收购方案等；
除非章程另有规定，如果董事会成员超过1 人，则每位董事会成员均有权代表公司；且除非公司法、公司章程或股东大会决议另有规定，否则董事会代表公司的权力是无限的、无条件的。
2. 合资公司治理架构安排的常见关注点和解决机制
在合资公司中，针对大股东意图加强对合资公司控制的问题，从实践角度而言，我们在下文中列出了如下印尼法下可考虑进行的安排。
(1) 单方增加董事会和监事会席位
如前文所述，董事会负责公司的日常管理，监事会负责监督董事的工作，该等机构对于合资公司的日常管理意义重大。因此，实践中，投资者可在股东协议和合资公司章程中明确其有权任命合资公司的董事会和监事会的更多（而不受限于外资股比限制）成员，从而在持有的股比受限的情况下，仍能对合资公司的日常管理实现绝对控制。
(2) 争取董事长（President Director）席位并约定仅能由董事长代表公司
考虑到董事会负责合资公司的日常运营，且印尼公司法规定，如果公司董事会成员多于1名，除非公司章程另有规定，每名董事均可以代表公司，包括代表公司参与诉讼、对外签署协议等。
因此，实践中，投资者可考虑要求拥有提名董事长的权利且约定仅能由董事长对外代表合资公司，以增强对合资公司的实际控制。
(3) 最大可能限制股东会的决议事项
此外，投资者还可以考虑在股东协议和公司章程中将股东会决议事项明确限缩在法律强制要求必须由股东会决议的事项6和其他某些特别重大事项的范围内，而将其他事项交由董事会决议。该种方式可以强化董事会对合资公司日常管理的控制，在投资者可控制董事会主要席位的情况下，通过尽可能减少需股东会决议事项，加强对合资公司的实际控制。
(4) 发行不同类别的股份
由于印尼公司法允许公司发行不同类别的股份，投资者亦可以考虑通过合资公司发行不同类别股份的方式来保护自身的利益。例如设置：a.有表决权的股份和无表决权的股份；b.有提名董事会和/或监事会成员的特殊权利的股份；c.在一定期限后赎回或转换成其他类别股的股份；d.在股息分配方面（累积或非累积），赋予股份持有人优先于其他类别股份持有人收取股息的权利的股份；e. 赋予股份持有人在公司清算后，优先于其他类别股份持有人获得公司剩余资产分配权利的股份。当然，该等安排在外资准入限制的语境下是否仍然现实可行，需根据具体情况具体分析和处理。
(5) 其他常见机制
除上述机制外，合资公司常见的僵局解决机制、一致行动协议等安排，也是投资者为实现商业目的在印尼法下可以采取的措施和机制。
值得关注的是，在进行上述协议安排时，各方通常会在相关协议中约定大额违约金来加强对协议履约的保护。但需要注意的是，约定违约金条款在印尼法下存在被法院调整或不被认可的风险。
印尼法律中并没有明确的违约金（liquidated damages）的概念，但是《印尼民法典》1249条规定，如果协议对守约方的支出、损失和利息的赔偿进行了约定，则违约方应根据约定金额进行赔偿。
但司法实践中，法官对此拥有广泛的自由裁量权，其可以自行评估违约方需要支付的损害赔偿数额，并可以推翻协议约定。如果法官认为违约方违约的程度比较轻微，则可能不会支持守约方要求违约方按照协议约定支付相关违约金的主张。因此，如果投资者在相关协议中约定了远高于实际损失的违约金数额，存在被印尼法院调整的风险和可能。
3. 股权代持问题
如前文所述，印尼部分行业并未对外资全面开放，而是存在最高持股比例等限制。实践中，为了规避该等准入限制，有部分外国投资者考虑通过委托第三方代持股权的方式进行投资，以达到实际控制合资公司的目的。
如下文分析，该等代持安排因不符合印尼的相关法律法规，一旦出现争议，存在被法院或仲裁机构认定无效的风险：
(1) 根据《2007年第25号印尼投资法》（Law No. 25 of 2007 concerning Investment，下称“《投资法》”）第33条的规定，禁止印尼国内投资者和外国投资者以协议或其他文件等形式代他人持有股权。
(2) 印尼公司法第48条进一步规定，公司股份必须以实际股东的名义持有，而不能指定其他非股份所有人持有。
(3)《印尼民法典》第1320条也规定，合同须同时具备以下四个要素方才有效：须为合同各方的真实意思表示；各方必须具备行为能力；必须具有特定的标的，以及合同必须具有“合法理由”。
(4) 此外，《印尼民法典》第1337条进一步规定，如果合同存在违反法律、公序良俗和公共秩序的情形，则应被禁止。
综上可见，由于代持协议系为了规避印尼法下对外资准入的限制而订立且直接违反了印尼《投资法》和印尼公司法的规定，恐被认定为不具备“合法理由”，存在被宣布无效的可能和风险。一旦被认定无效，则会给投资者带来巨大损失。
张 颖 合伙人
zhangying@junhe.com
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